包括某些物上所设定的担保物权，物权消灭的法律效果，这样的一个裁判规范连它的反射作用都不具备行为规范的功能。因为今天人类还没有办法对超出人类能力外在与人的自然事件去对它确立相应的行为准则，这与事件本身的特点有关系，这种法律规范我称之为纯粹裁判规范。
如果是事实行为所引起的非交易关系背景下，民事主体之间的利益关系，这个时候法律在进行调整的时候，适用的法律规范我称之为裁判规范。裁判规范和纯粹裁判规范最大的区别就在于，裁判规范的反射作用都会具有行为准则的功能。这句话是什么意思？比如《民法通则》第106条、第2款的规定，这是关于侵权责任承担的一般规定，如果当事人由于过错侵害国家、集体的财产，或者侵害他人的人身和财产的，这个时候加害人要承担民事责任。这是一个关于侵权责任一般条款的规定，类似这样的规定我们在《物权法》的第34条至第37条中间也都能够找到，这些条文里面主要规定的内容是什么呢？比如说，当事人实施了一个加害行为，非法侵占了别人的财产，这个时候是一个事实行为、一个加害行为，引起了当事人之间利益关系的变动，我们的法律上面要确立一个法律规范，物权人有权请求非法侵占他物权客体的人进行财产的返还，他有一个返还原物的请求权。这是以裁判规范的方式体现出来的，但这个裁判规范针对的是事实行为所引起的，非交易关系背景下民事主体之间的利益关系，它所反射的作用有一个行为准则的功能，那就是不得非法侵占他人的财产。就象《刑法》上面规定故意杀人要承担什么样的刑事责任一样，这是一个裁判规范，它的反射作用就是不得故意杀人。反射作用有行为规范的功能，但是纯粹裁判规范连反射作用都没有这种行为准则的功能。这样就把非交易关系背景下，民事主体之间利益关系的法律调整分别对应着纯粹裁判规范和裁判规范。
相信在座的老师和同学一定注意到了，交易关系背景下和非交易关系背景下，不同类型的民事主体之间的利益关系，我在谈对应调整的法律规范的时候，其实采用的分类标准并不是完全一致的。象我们前面讲的任意性规范它很多时候，既可以发挥行为规范的功能，又可以发挥裁判规范的功能。倡导性规范前面也讲到了，有既发挥行为规范功能，又发挥裁判规范功能的倡导性规范。授权第三人规范也能发挥裁判规范的功能，但是对于非交易关系背景下民事主体之间利益关系，我在谈民法规范配置的时候直接使用的就是纯粹裁判规范和裁判规范。这是没有办法，只能采取不同的分类标准，因为非交易关系和交易关系背景下，法律关系做类型区分，讨论它们之间配置关系的目的是不一样的。所以，这个地方的分类标准并不是在完全一致的分类标准，这是需要做出说明的。
（二）民事主体的利益与公共利益之间的关系
非交易关系背景下，民事主体的利益与公共利益之间的关系，我们现行的民事法律在进行规范配置的时候，与非交易关系背景下民事主体之间的利益用的法律规范是一样的，就是纯粹裁判规范和裁判规范，这点内容我不想用更多的时间来说明，下面我重点谈一下交易关系背景下，民事主体的利益与公共利益之间的关系。
在交易关系背景下，民事主体的利益与公共利益之间的关系，我们现行民事法律在进行调整的时候用的法律规范的类型是什么？这也是我提到的两篇博士论文耿林博士和许中缘博士他们博士论文当中重点所讨论的问题。就是要对交易关系背景下，民事主体的利益与公共利益之间的法律调整，讨论民法规范设计的问题。对于交易关系背景下，民事主体的利益与公共利益之间的关系进行调整用的法律规范就是强行性规范。在民法上面，在没有足够充
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分且正当理由的情况下，是要确认和保障民事主体的个人自由的。只有在有足够充分且正当理由的情况下，才能够做出一个价值判断去限制民事主体的自由。从现行民事法律所确认的法律规则当中我们可以看出来，这个足够充分且正当理由就是公共利益。所以，在对交易关系背景下，民事主体的利益与公共利益之间的关系进行法律调整的时候，主要用的是强行性规范。因为强行性规范是国家公权力可以介入到私的交易关系当中的一个法律的渠道和法律根据。
我所接受的强行性规范它的概念界定方法是什么呢？我注意到许中缘博士在博士论文当中表达了与我不一样的看法，我接受的强行性规范概念界定方法就是，不得通过当事人的约定排除该项规范的使用，这种类型的法律规范称之为强行性规范。我们很多的法理学者也是在这样的语意上来使用强行性规范，在民法的范围内，强行性规范出于实现法律调整功能的需要，又做了进一步的类型区分，就是强制性规范和禁止性规范。
1．强行性规范中间的强制性规范
我所接受的强制性规范它的概念界定方法就是，要求当事人必须采用特定行为模式的这种强行性规范。要求当事人必须采用特定行为模式这种强制性规范，在今天的民法学界人们最关注的一个问题就是，这里所说的强制性规范与《合同法》第52条、第5项所说的强制性规定是什么关系？《合同法》第52条第5项规定：“违反法律法规强制性规定的，这个合同就绝对无效。”我们能不能得出结论说，违反了强行性规范中间强制性规范的交易行为就是绝对无效的行为。这个在我们今天的民法学界也在慢慢的形成共识，我个人接受的观点是，违反强行性规范中间的强制性规范，在有些情况下有可能影响到交易行为的效力，但从来都不会导致交易行为绝对无效。换句话来讲，《合同法》第52条第5项所说的强制性规定与强行性规范中间的强制性规范，绝对划不上等号。为什么要强调这一点呢？我在以前上课的时候也曾经举合同法与物权法上面的例子来进行说明，在合同法上一个与合同行为联系密切的强制性规范，我们看如果违反了合同是不是绝对无效？这就是《合同法》第44条第2款的规定，该条规定：“法律、行政法规规定合同应当办理批准登记手续才生效的，依照法律和行政法规。这是一个典型的强制性规范，违反了这个强制性规范合同行为是不是绝对无效？最高法院已经非常明确的回答了这个问题，最高法院在关于合同法第一批司法解释第9条的第1款中间就专门强调，法律、行政法规规定合同应当办理批准登记手续或者合同办理批准登记手续才生效，在一审法律辩论终结以前，没有办理批准手续或者没有办理批准登记手续的，合同未生效。最高法院民二庭的王闯博士专门有一篇文章是发表在王利明老师主编的《判解研究》上面，他就讨论未生效和无效之间是什么关系？未生效是强调合同的生效条件尚不齐备，所以，合同暂时不能生效；一旦生效条件齐备了，它就能够生效。而且一个未生效的合同不代表着当事人交易行为就是一个损害公共利益的交易行为，就是一个严重违法的交易行为，它只是暂时不能生效而已。
我想最高法院法官的态度已经非常明确的说明了这一点，就是违反强制性规范这个时候会影响到合同效力，但是绝对不是导致合同绝对无效。最高法院目前正在起草《城镇房屋租赁合同》的司法解释，在这个司法解释中间再次确认了合同法第一批司法解释第9条的第1款的做法，一个当事人把一个违法建造的建筑物出租给他人了，他所订立的租赁合同效力怎么样？在4月28号的研讨会上，当时我们大部分建议最好不要让它影响合同效力，但是最高法院觉得不让它影响合同效力可能一般法官不太容易接受，老百姓也不太容易接受，行政机关也不太容易接受。后来大家达成一个共识说，充其量只能规定说，这种违法建造的建筑
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物在手续齐全以前，这个房屋租赁合同未生效，一定不能写成绝对无效。当时最高法院表示说这个意见可以考虑，但是最后是不是接受这个意见不好讲。但我举这个例子就是想说明，违反了强行性规范中间的强制性规范，从来不会让交易行为绝对无效。至于说《物权法》当中的例子就明显了，象《物权法》第15条的规定就是回答，违反了物权法上面的某些强制性规范，它影响不影响合同的效力？《物权法》第15条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让、消灭不动产物权的合同，除非法律另有规定或者当事人另有约定，合同自成立之时起就生效了；未办理物权登记的不影响合同效力。这个未办理物权登记的不影响合同效力针对的是，《物权法》第6条、第9条第1款、第14条这些强行性规范，它所提出的基于合同行为发生不动产物权变动法律效果，那个法定公示方法的采用是必须是采用，是针对这样的强制性规范的违反确立的规则。举这样的例子就是想说明，不能把强行性规范中间的强制性规范与《合同法》第52条规定的强制性规定划上等号。
2．强行性规范中间的禁止性规范
与《合同法》第52条规定大致能够划上等号的是什么呢？是强行性规范中间的禁止性规范。我所接受的禁止性规范就是，禁止当事人采用特定行为模式，这样的强行性规范。
作为禁止性规范来讲，如果违反了有可能会导致交易行为绝对无效。这个地方为什么加“有可能”这样的限定语呢？是因为今天包括我们的民法学界，包括我们的司法机关，也在慢慢地凝聚一个共识，这个共识就是禁止性规范还要进一步的分为影响交易行为效力的效力性禁止性规范和不影响交易行为效力的管理性的禁止性规范。我注意到，最高法院在这两年都特别强调这一点，最高法院主管民商事审判的两位副院长黄松有副院长和奚晓明副院长，他们都分别在不同的场合明确要求，各级法院的法官在进行纠纷处理的过程中，判断违反禁止性规范交易行为的效力一定要做效力性和管理性禁止性规范的区分。作为效力性和管理性禁止性规范的区分从最高法院审判实践来看，应该说已经有着将近十年的司法实践的经验了。学术性关注效力性和管理性禁止性规范的区分应该说更早，我记得王利明老师在他的《合同法研究》（第一卷）里面当时就提到了，要把《合同法》第52条第5项的强制性规定要做影响合同行为效力和不影响合同行为效力强制性规定的区分。而且记得王利明老师还曾经引述了史尚宽先生在他的《民法总论》中间对于效力性、取缔性禁止性规范进行区分的论述的言论。
所以，从这一点上来讲的话，作为禁止性规范又要做管理型和效力性的区分，当然今天人们主要的争议就集中在，到底如何在理论和实务中间对管理型和效力性的禁止性规范去做类型的区分。这点我注意到，就算是在比较法上面民事法治发展比较成熟的国家和地区，他们对于管理型和效力性的禁止性规范去做的区分也没有能够形成共识。这个原因很简单，就象法理学界和宪法行政法学界所关注的公共利益，最后大家得出的结论就是，公共利益既不能够做出明确的概念的界定，也无法做出详尽的类型列举；其中一种解决的方案就是，交给裁判者在进行具体纠纷处理的过程中间，按照法律所认可的表决程序和表决规则对公共利益做出明确的认定，这也符合法制社会的做法。在法制社会里面围绕着一个价值判断问题出现意见分歧的时候，最后要通过法律认可的表决程序和表决规则，我老爱引用郑成良老师一句话，就是用力量的逻辑代替逻辑的力量，然后来做出一个判断。
管理型和效力性禁止性规范的区分最终也是需要，裁判者在纠纷处理的过程中间妥当的运用法来解释方法中间的历史解释方法，尤其是目的解释方法，加上自由裁量权的妥当行使
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来做出具体判断和认定的一个问题。
3．混合性规范
另外，在我们现行的民事法律上面，还有一种特殊类型的法律规则，这些类型的法律规则就象“变色龙”一样，它所调整的利益关系有时候是交易关系背景下民事主体之间的利益关系，有时候是交易关系背景下民事主体的利益与公共利益之间的关系。这样的法律规则也对应着一种法律规范的类型，德国、日本和我们台湾地区的学者习惯把它叫做半强制性规范，我个人更愿意使用的是混合性规范。
这也就是说，这种法律规则调整的利益关系本身具有混合性。为什么具有混合性呢？就象刚才所说的，它有的时间协调的交易一方与他人之间的利益关系，有的时间协调的是民事主体的利益与公共利益之间的关系。例如，《合同法》第9章规定的买卖合同，我们的合同法是民商合一的合同法，既调整商事买卖合同，又调整民事买卖合同。也就是说，服务于生产经营目的所订立的买卖合同和服务于生活消费目的所订立的买卖合同都是《合同法》第9章买卖合同调整的对象。这里面就会涉及到法律规则的适用，《合同法》第153条、第154条、第155条是关于买卖合同当中出卖人物的瑕疵担保义务和违反物的瑕疵担保义务要承担违约责任的规定。违反物的瑕疵担保责任要承担违约责任，在违约责任的归责原则上，采取所谓的严格责任原则，不用考虑出卖人就物的瑕疵是否存在有过错，只要你不能证明有法定或者约定的免责事由存在，就要对买受人进行违约责任的承担。这里面就有一个问题了，假设在一个商事买卖合同中间，双方当事人约定，出卖人仅在自己有故意或重大过失的情况下，才对物存在有瑕疵对买受人承担违约责任。这样的约定有效没效？
同样，在一个服务于生活消费目的所订立的买卖合同中，经营者和消费者在买卖合同当中约定，经营者仅对标的物的瑕疵在经营者有故意或重大过失的情况下，才对消费者承担违反物的瑕疵担保义务的违约责任。这个约定有效没效？我们知道，民法学界的回答是，第一个是有效的，第二个是无效的。为什么同样的法律规则会出现孑然不同的结果呢？这就涉及到，当这个法律规则是用在一个商事买卖合同中间的时候，所调整的利益关系是交易关系背景下当事人一方与他人之间的利益关系。当一个服务于生活消费目的所订立的狭义的民事买卖合同中间出现这种约定的时候，要考虑对消费者的利益进行特别保护的问题。我们不允许经营者利用自己在交易中间的优势地位做出与法律的规定相比，不利于弱势群体利益保护的约定。在这种情况下，同样的法律规则在不同的情形下，一个发挥了补充性、任意性规范的作用，一个发挥了强行性规范中间的强制性规范的作用。
说到这一定会有同学提出来，你刚说，违反强制性规范不是违反强制性规定，所以违反强制性规范交易行为不是无效的。这个地方又说，对应着弱势群体利益保护的时候，这个法律规则发挥了强行性规范中间的强制性规范的作用，你又说这个约定是无效的，这不是矛盾吗？我认为，这是不矛盾的！为什么不矛盾？这是约定排除强制性规范的适用。约定排除强制性规范的适用与违反强制性规范是两回事，约定排除强制性规范的适用违反的是效力性的禁止性规范。当约定排除禁止性规范适用的时候，你就违反了效力性的禁止性规范，这个时候是绝对无效的。再比如，马上要到端午节了，这一天我们会放假，假如工人要加班，老板告诉工人说，《劳动法》上规定在假期加班的话，应该给你三倍的工资。但是现在我们公司经营状况不错，我给你五倍的工资，这样的约定和老板告诉工人说，我们公司这段时间经营状况不太好，法律规定给你三倍工资，这样我就给你一点五倍工资。现在问，这两个约定
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的效力怎么样？我们知道，当事人所做的约定与法律的规定相比更加有利于弱势群体利益保护的时候，这个约定是生效约定。这个时候相关的法律规定发挥了补充性、任意性规范的作用，调整的利益关系是交易一方与他人之间的利益关系。当事人所做的约定与法律的规定相比，是不利于弱势群体利益保护的时候，这个约定是绝对无效的约定。这个法律规则调整的利益关系，是交易关系背景下民事主体的利益与公共利益之间的关系。同一个法律规则在不同的情形之下，有的是发挥了补充性、任意性规范的作用，有的时候是发挥了强行性规范中间强制性规范的作用，我把这种规范叫做混合性规范。
这种混合性规范在民法上面的出现，大家知道，与民法兼顾社会本位这样的倾向有关系，也与民法上面的平等原则，从近代民法上一味的强调强势意义上的平等对待，转变到现代民法上要更加注重去兼顾弱势意义上的平等对待有着非常密切的联系，混合性规范就是在这样的背景下产生的。这是对于现行的民事法律上面针对我们对第二个小问题中间所分析的利益关系的类型，我们所谈到的主要的民法的规范。
其实在这个介绍的过程中间，大家就能够明了它们之间的配置关系，因为它们所协调的利益关系的类型是不一样的。但是，不仅仅要了解它们之间的结合关系，我们刚才所谈到的这些不同类型的民事法律规范，很多时候还存在着彼此之间的转化关系，今天是管理性的禁止性规范，明天随着社会环境的变化，会转化成为效力性的禁止性规范。就象公共利益一样，有人开玩笑说，公共利益一个突出的特点就是与时俱进，今天是公共利益的明天可能不是了，今天不是公共利益的明天可能就是了。在这样的背景下，今天是管理性禁止性规范的明天有可能变成效力性的禁止性规范，同时，今天是任意性规范的，明天有可能会转变成为混合性规范。就象德国在债务法现代化法之前一样，当时并没有把消费者、经营者这样的概念直接引入到民法典中间来，那个时候民法典中间混合性规范的比例是非常小的。但是，等到把消费者、经营者这样的概念直接引入到民法典中间以后，这个时候混合性规范的比重就大幅度的上升了。所以，存在着法律规范之间的彼此转化，它们之间的界限并不是泾渭分明的。这是我对民法规范的类型和它们之间的结合关系一个简要的介绍，而且大家一定注意到了，我在介绍的过程中间，省略了很多本来应该作为前提的来进行分析和说明的问题，比如说法律规范的一般理论问题，法条与法律规范之间的关系问题，因为我们知道法条有完全法条和不完全法条的区分。这些因为时间的关系我都没有做介绍，而且我也没有对法律规范构成要素的讨论在这个地方进一步的做分析和说明。并且我在对各种民法规范做介绍和分析的过程中间，还冒着一种风险，那就是以前在吉林大学法学院任教的郑成良老师当时给我们讲法学方法论的时候，他说的一句话，他说：“有些时候法学界对一些理论问题的争议是在定义脊背上展开的争议。”意思就是说，由于大家对同一个概念采用了不同的界定方法，结果就引发了无休无止的争议，这样的争议当然是没有意义的。在我的介绍的过程中间，如果引发了这样的争议，是我需要进行检讨的地方。但是，我之所以冒着这样的风险还讲民法规范及其配置，是因为我比较接受语用学的观点，就是一个词的含义在使用者在使用它的语境里面去进行把握。所以，如果明确使用语言的语境的话，可能也不至于产生太大的歧义。
按照主持人的安排，我大概用一个半小时的时间对民法规范论内容及其配置做以上简要的分析和介绍。下面我想史老师会对我的演讲做出评议，各位同学也会提出各种批评的意见，那我洗耳恭听，谢谢大家！（掌声）
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