2014年民法保证(钟秀勇)(2)

2019-02-15 19:39

A.债务人被宣告失踪,且无可供执行的财产

B.债务人移居国外,但国内有其购买现由亲属居住的住宅 C.债务人被宣告破产,中止执行程序的

D.保证人曾以书面方式向主合同当事人以外的第三人表示放弃先诉抗辩权

2. 连带责任保证(《担保法》第18、19条)

(1)概念。指保证人在债务人不履行债务时与债务人承担连带责任的保证。连带责任保证人不享有先诉抗辩权。

(2)连带责任保证的成立方式有二:①明确约定为连带责任保证;②没有约定保证方式或者约定不明确的,保证人承担连带责任保证(《担保法》第18、19条)。

3.保证人的诉讼主体地位(《担保法解释》第125、126条;《民诉意见》第53条) (1)一般保证。一般保证中,债务人甲不履行到期债务的,债权人乙起诉的,保证人丙的诉讼地位如下:

①可以只列甲为被告。

②不能只列丙为被告。只列丙为被告的,法院应当追加甲为共同被告。 ③可以将甲、丙列为共同被告。 ④将甲、丙列为共同被告的。应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时,由保证人承担保证责任(此时,先诉抗辩权事实上转化为先执行抗辩权)。

(2)连带责任保证。连带责任保证中,债务人甲不履行到期债务的,债权人乙起诉的,保证人丙的诉讼地位如下: ①可以只列甲为被告。 ②可以只列丙为被告。

③可以将甲、丙列为共同被告。

【真题】甲因办厂无资金向乙借款10万元,借期2年,并且由丙担保在甲不还钱时代甲向乙还款。2年后,甲因经营不善无力偿还借款,乙向甲和丙索款未果,向法院提起诉讼。本案中关于甲、丙诉讼地位的判断哪些是正确的?(02年·卷三·63题)(答案:ABC) A.乙可以同时向甲和丙主张权利,甲丙是共同被告 B.乙可以只起诉丙,但法院应通知甲作为共同被告参加诉讼 C.乙可以只起诉甲,人民法院可以只列甲为被告 D.乙只能起诉甲、丙二人中的一人

三、共同保证

单独保证

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①按份共同保证(《担保法》第12条;《担保法解释》第21条) 共同保证

②连带共同保证(《担保法》第12条;《担保法解释》第19、20条)

1. 按份共同保证

(1)按份共同保证的成立。须保证人分别或共同与债权人约定各保证人承担保证责任的份额。

(2)按份共同保证的效力。

①保证人按照确定的份额对债权人承担保证责任。 ②保证人之间无内部关系。

③保证人承担保证责任后,只能向债务人追偿,无权请求其他保证人分担。

【例】甲向乙借款100万元,丙(亿万富翁)提供保证时与乙约定,丙仅承担10万元的保证责任,丁(个体户)提供保证时与乙约定,丁仅承担80万元的保证责任。丙、丁均未和乙就保证方式作出约定。后因甲不履行到期债务,丁经乙请求承担了80万元的担保责任。①因未约定保证方式,丙、丁的保证方式均为连带责任保证,均不享有先诉抗辩权。②因丙、丁分别与乙约定了各自承担保证责任的份额,故丙、丁属按份共同保证。③若甲不履行到期债务,乙仅有权请求丙承担10万元的保证责任,仅有权请求丁承担80万元的保证责任。④丁承担80万元保证责任后,仅能向债务人甲追偿80万元,对丙无分担请求权。

2. 连带共同保证

(1)连带共同保证的成立有两种方式: ①明确约定各保证人彼此承担连带责任。

②均未与债权人约定各保证人承担保证责任的份额。

(2)连带共同保证的效力。

①债务人不履行到期债务时,各保证人应对债权人承担连带责任。

②保证人的追偿权具有顺序性:(a)连带共同保证人承担保证责任后,应先向债务人追偿;(b)向债务人不能追偿的部分,由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的,平均分担(《担保法解释》第20条第二款)。

【例】甲向乙借款100万元,丙、丁、戊为保证人,但均未约定保证方式及其承担保

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证责任的份额。甲到期不能还款,丙经乙请求承担了100万元的保证责任,丙承担保证责任后,对甲行使追偿权仅获得40万元,其余部分甲无力清偿。①丙、丁、戊均未约定保证方式,因而其保证方式均为连带责任保证,所有的保证人均无先诉抗辩权。②丙、丁、戊均未约定共同保证的责任份额,丙、丁、戊为连带共同保证人,相互之间均对债务人甲的债务承担连带责任。③丙承担保证责任以后,只能首先向债务人甲行使追偿权。④丙向甲行使追偿权以后,对于甲不能清偿的部分,按照丙、丁、戊之间的内部责任份额行使追偿权。本例中,由于丙、丁、戊没有约定内部比例,推定其内部份额均等,则丙可以向丁追偿20万元,向戊追偿20万元。

3. “连带共同保证”和“连带责任保证”是不同的概念 ①“连带责任保证”强调的是保证人无先诉抗辩权。

②“连带共同保证”强调的是债权人可请求任一保证人就全部债务承担保证责任。与先诉抗辩权无直接关联。

【例】甲欠乙100万元。丙提供保证,未约定保证数额,但明确约定为一般保证。丁也提供保证,未约定保证数额,亦未约定保证方式。现甲不履行到期债务。①丙、丁系连带共同保证人。乙有权请求丙承担100万元的保证责任,乙也有权请求丁承担100万元的保证责任。②丙的保证方式为一般保证。在对甲强制执行完毕无效果之前,若乙请求丙承担100万元的保证责任,丙可对乙行使先诉抗辩权。③丁的保证方式为连带责任保证。在对甲强制执行完毕无效果之前,若乙请求丁承担100万元的保证责任,丁无所抗辩。

四、保证期间

1.保证期间的作用与效力(《担保法》第25、26条) (1)作用。督促债权人依法定方式积极行使债权:

①一般保证:债权人须在保证期间内(对债务人和/或保证人)起诉或申请仲裁。

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②连带责任保证:债权人须在保证期间内请求保证人承担保证责任。

(2)效力。在保证期间内,若债权人未依法定方式主张权利,保证期间经过,保证责任消灭。

2.保证期间的确定

(1)有约定的按约定(可约定为3个月,亦可约定为5年。随意!)。须注意:下列两种约定不发生效力,依法确定保证期间的长度(《担保法解释》第32条):

①约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的,视为没有约定,保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。

②约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的,视为约定不明,保证期间为主债务履行期届满之日起2年。

(2)未约定保证期间的,无论一般保证与连带责任保证,保证期间均为6个月。6个月的起算点是:

①自主债务履行期届满之日起计算(《担保法》第25、26条);

②没有约定债务履行期限的,自宽限期届满之日起计算(《担保法解释》第33条); ③债务人被宣告破产的,自破产程序终结之日起计算(《担保法解释》第44条)。

【例1】甲欠乙100万元,债务履行期为2009年3月1日。丙提供保证,约定在甲不能履行债务时,丙承担保证责任,但未约定保证期间。①丙的保证方式为一般保证。②保证期间为主债务履行期届满之日起6个月,即从2009年3月2日(开始的当天不算入!)到2009年9月1日。③乙须在9月1日之前起诉或者申请仲裁。④若乙在9月1日之前一直没有起诉或者申请仲裁,保证期间经过,丙的保证责任消灭。

【例2】甲欠乙100万元,债务履行期为2009年3月1日。丙提供保证,未约定保证方式,亦未约定保证期间。①丙的保证方式为连带责任保证。②保证期间为主债务履行期届

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满之日起6个月,即从2009年3月2日到2009年9月1日。③乙须在9月1日之前要求丙承担保证责任(诉讼或者诉讼之外的请求均可)。④若乙在9月1日之前一直没有请求丙承担保证责任,保证期间经过,丙的保证责任消灭。

【真题】甲向乙借款5万元,还款期限6个月,丙作保证人,约定丙承担保证责任直至甲向乙还清本息为止。丙的保证责任期间应如何计算?(04年·卷三·5题)(答案:D) A.主债务履行期届满之日起6个月 B.借款发生之日起2年 C.借款发生之日起6个月

D.主债务履行期届满之日起2年

【真题】甲向乙借款10万元,由丙作为保证人,约定“如果甲到期不能偿还该债务,由丙承担保证责任,直至甲的债务本息还清为止”。下列哪些选项是正确的?(08年·四川卷三·53题)(答案:AC) A.该保证为一般保证 B.该保证为连带责任保证

C.保证期间为主债务履行期届满之日起2年 D.保证期间为主债务履行期届满之日起6个月

3.保证期间的性质(《担保法解释》第31条) ①保证期间为除斥期间。

②保证期间为不变期间,不发生中断、中止、延长。

【真题】依照《中华人民共和国担保法》和最高人民法院《关于适用若干问题的解释》的相关规定,连带责任保证的法定保证期间属何种期间?(05年·卷三·57题)(答案:BD) A.诉讼时效期间 B.除斥期间 C.可变期间 D.不可变期间

五、保证债务的诉讼时效期间

1.保证期间与保证债务诉讼时效的关系

(1)债权人未依法定方式行使债权。保证期间内,债权人未依法定方式行使权利的,保证期间经过,保证人免除保证责任。因此,无须计算保证债务的诉讼时效。(见【例1】和【例2】)。So,“保证期间经过,不再计算保证债务的诉讼时效”。

(2)债权人依法定方式行使债权的。保证期间内,债权人依照《担保法》第25、26

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