? 1、客观原因：有关国家冲突法的冲突 ? （1）对冲突规范中的连结点规定不同； ? （2）对连结点的涵义存在不同的解释。
? 2、主观原因：法院地国的冲突规范指向了外国的冲突法
? 3、致送关系的存在：有关国家冲突规范的连结点都指向外国，否则，致送关系就中断了。
三、关于反致的理论争议 （赞成派 pk 反对派） ? 争论的焦点问题 ? （1）维护外国主权
? （2）保证判决结果的一致性 ? （3）维护外国法律体系的整体性 ? （4）减轻法官的工作负担 ? （5）扩大本国法的适用范围
? （6）增加法律选择的灵活性与公正性
四、关于反致的立法及其发展趋势 ? 1、现状：
? 完全接受和完全不接受的国家是少数，有限度接受的国家是多数，国际条约在合同领域排斥，在其他有限领域接受。 ? 2、发展趋势： a.普遍接受反致
b.限于特定领域：身份、能力、婚姻家庭、继承 C.随着连结点的灵活化，反致作用空间越来越小
五、中国的立法与实践
? 中国在立法中没有对反致问题作明确规定。
? 最高人民法院1987年《关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》第二部分第5条规定：“当事人协议选择的或者人民法院按照最密切联系原则确定的处理合同争议所适用的法律，是指现行的实体法，而不包括冲突法规范和程序法。”表明中国在合同领域不接受反致，这与其他国家的普遍做法一致。
? 最高人民法院1988年关于贯彻执行民法通则意见第178条第2款的规定：“人民法院在审理涉外民事关系的案件时，应当按照民法通则第八章的规定来确定应适用的实体法。”，采用“实质指定”，一般理解为我国是不采用反致与转致的。 ? 我国香港、澳门、台湾是接受反致的。
Case：英国达拉阿尔巴拉卡投资公司诉巴哈马曲姆普航运管理公司案
? [案情]原告向被告贷款，被告以船舶抵押，抵押协议约定适用巴哈马共和国法律。
后，该船舶因另一保险合同纠纷被武汉海事法院扣押。原告在多次索要贷款未果情况下，向武汉海事法院起诉，请求行使对该船舶的第一抵押权。原告同意适用中国法，被告附议。
? 依照《中华人民共和国海商法》第二百七十一条第一款的规定，船舶抵押权应适用船旗国法律，故本案应适用巴哈马共和国有关法律。
? 依照巴哈马共和国《商船法》第二百四十六章第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定，判令被告航运公司支付原告投资公司贷款本金１７５万美元及相应利息。
第三节 公共秩序保留
一、公共秩序的概念
（reservation of public order/policy） ? 经典案例：
? Case1:贺尔泽诉德国帝国铁路公司案
? Case2:斯特劳斯保险公司诉加拿大太平洋铁路公司案
Case ：贺尔泽诉德国帝国铁路局案
? ——贺是德国公民，犹太血统，任公司总管。 ? ——1933年，根据德国当局关于非雅利安人的
? 立法，必须解除犹太人的职务，贺被解职。 ? ——由于铁路局在纽约数家银行有存款帐户， ? 贺到纽约州法院起诉。
? ——雇佣合同在德国订立和履行，应适用德国法。 ? ——法院认为德国法的规定违背美国的公共秩 ? 序不应予以适用。
Case ：
斯特劳斯保险公司诉加拿大太平洋铁路公司案
——被告承运一批生丝从上海至纽约，途中生丝为被告所雇佣人员偷窃，发生货差。 ——1930年原告起诉至纽约州法院。
——美国规定提单关系应适用当事人选择的法律。 提单规定适用英国法律，1924年英国《海上货物运输法》规定承运人对此不负责任。 ——法院认为英国法的规定违反了纽约州的公共 秩序，转而适用美国法，判决被告赔偿损失。
法院在依自己的冲突规范本应适用某一外国实体法时，如果认为该外国法的适
用将违反法院地国的公共秩序，就可以以此为理由而排除其适用的一种保留制度。 ? 从静态的角度讲，是指一国国家或社会的重大利益或法律和道德的基本原则；（积极肯定）
? 从动态的角度讲，是指国际私法中一项可排除被指定适用的外国法的基本制度，即法院在依自己的冲突规范本应适用某一外国实体法时，如果认为该外国法的适用将违反法院地国的公共秩序，就可以以此为理由而排除其适用的一种保留制度 。（消极否定）
? 公共秩序是一种富于弹性的制度，它可以消除隐含在国际私法中的某种危险性，从而起到排除外国法适用的作用。
公共秩序包含以下四重含义：
? 1、法院依冲突规范适用外国法时，与法院地国重大利益、基本政策、道德的基本观念和法律的基本原则相抵触，可排除适用。（法律适用）
? 2、法院依冲突规范适用外国法时，违反国际社会公共秩序，可排除适用。（法律适用）
? 3、法院地国某些法律具有直接适用的绝对效力，从而排除与之相抵触的外国法。（强行规范）
? 4、法院在被请求承认与执行外国判决与裁决时违反法院地国的公共秩序，则不予以承认和执行。（程序）
二、公共秩序的标准
? （一）主观说：外国法规定的内容与法院地国的公共秩序相违背，不问适用外国法的结果；
? （二）客观说：注重适用外国法的结果
? 1、联系说：外国法规定的内容与法院地国的公共秩序相违背；个案解决是否与法院地国有实质联系。
? 2、结果说：外国法适用的结果与法院地国的公共秩序相违背。（多数国家采纳）
三、公共秩序的起源
1、13~14世纪意大利的法则区别说中的“人法”，提出了“令人厌恶的法则”不具有域外效力。
? 2、17世纪“胡伯三原则”。每一个国家的法律只在其本国领域内实施，根据礼让其他国家可以让它在自己国家境内保持效力，只要这样做不至损害自己国家的主权权力及臣民的利益。
? 3、1804年法国民法典首先以法律形式规定公共秩序制度。“个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。”
四、公共秩序的立法模式
? 1、间接限制外国法适用的立法模式；
《法国民法典》第3条：有关警察与公共治安的法律，对于居住在法国境内的居民均有强制力。
? 2、直接限制外国法适用的立法模式；
? 我国《民法通则》第150条：依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得
违反中华人民共和国的社会公共利益。 ? 3、合并限制外国法适用的立法模式。
五、各国关于公共秩序的理论与实践 ? （一）理论：
? 1、萨维尼——外国法适用“限制例外说” ? “本座” 外国法
? 法院地法律：（1）是强制性法律必须适用，从而可排除外国法（例外说）；（2）是非强制性的为个人制定，即可让位于外国法。 ? 2、孟西尼——外国法适用“限制原则说” ? 法律选择的基础：国籍、当事人、主权。
? 国籍国法为外国法时，借助公共秩序可排除其效力。 ? 国私三原则：国籍、意思自治、公共秩序。 ? （二）实践：
? 1、英美国家一般在合同案件和身份案件援用公共秩序排除外国法的适用； ? 2、苏联和东欧国家承认公共秩序制度的必要性，但应当限制它的运用；
? 3、我国学者认为公共秩序由各国根据其不同时期的政策和利益来解释，在什么场合下适用，由法院根据本国的公共利益和具体案情来决定；该制度不能滥用。
六、运用公共秩序保留制度的几个问题 ? （一）排除外国法的适用，是仅仅因为该外国法的内容与本国的公共秩序相抵触，还是因为该外国法的适用在效果上（结果说）有违本国的公共秩序。（普遍认为是后者）
? （二）依据条约规定的冲突规范应该适用外国法时，可否以公共秩序保留排除该外国法的适用。（条约中有公共秩序保留条款的规定，无规定，一般认为默示认可排除适用）
（三）以公共秩序保留排除了本应适用的外国法以后，是否只能用法院地法作为代替。（应该有所限制，可适用外国法中其他规定；类推适用外国法的近似规定；或者适用外国法的一般法理；排除适用后可拒绝审判。）
? （四）国际私法上的公共秩序不等同于国内民法上的公共秩序。不能用处理国内关系的强行法事项排除外国法的适用。（婚龄）
? （五）不能用公共秩序保留制度否认外国的主权行为。（国有化法令的域外效力）
七、我国公共秩序保留制度的规定
? （一）对于公共秩序保留制度，我国一贯持肯定态度，在立法上以有较完备的规定。
? 1、1991 年民事诉讼法第268条(2007年修订为266条)；
? 2、1987年民法通则第150条第一次在我国冲突法中规定了公共秩序保留制度； ? “依本章规定适用外国法或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国社会公共利
益。”
? 3、1993年海商法第276条，1996年航空法第190条。
? （二）我国公共秩序保留排除的对象既包括外国法也包括国际惯例，是我国的独创。
? （三）不足：
? 1、立法中对“何谓公共秩序”措辞过于简单；
? 2、立法上对适用公共秩序所采取的标准不一致（结果说、客观说）； ? 3、适用条件不够严格没有采用“明显违反”等措辞； ? 4、没有规定排除外国法适用后应如何适用法律。
Case
1989年海南省木材公司（买方）诉新加坡泰坦船务私人有限公司（运输方）、新加坡达斌私人有限公司（卖方）提单欺诈损害赔偿纠纷案——排除《跟单信用证统一惯例》（UCP500）的适用
木材买卖合同，约定信用证付款案
信用证付款流程图#
? 海南木材公司 新加坡达斌公司 ? （买方） 泰坦船务 （卖方）
? 公司
? 中国银行海口分行 中行新加坡支行 ? （开证行） （通知行）
? [案情]海口分行经审查，全部单证符合信用证要求，通知海南公司（买方）付款赎单。买方通过调查发现卖方根本没有装货上船，其所提供的单据全部伪造。因此拒绝付款赎单，并向广州海事法院起诉，申请冻结信用证项下的货款，要求两被告承担赔偿责任。
? [国际惯例]《跟单信用证统一惯例》信用证独立原则#
? [法院判决]《跟单信用证统一惯例》的适用与我国社会公共利益（“诚实信用、欺诈使一切归于无效原则”）相悖，根据《民通》第150条排除国际惯例的适用。判决不予支付信用证项下的款项，被告赔偿100余万。
我国司法解释关于信用证欺诈例外原则
（止付条件）适用的规定
? 1、银行尚未对卖方提交的单据付款或承兑 ? 2、有确凿证据证明卖方欺诈