? 3、支付申请人向法院提供担保
第四节 法律规避
一、法律规避的概念 （Evasion of Law）
? （一）含义：又称“窃法作弊”或“诈欺设立连接点”，是指在涉外民事领域，当事人为利用某一冲突规范，故意制造出一种连接因素，以避开本应适用的准据法，使对其有利的另一国法律得以适用的行为。
? （二）产生：1887年法国最高法院判决的“鲍富莱蒙离婚案” ? 法国：禁止离婚 ? 德国：允许离婚
? 王妃放弃法国国籍，取得德国国籍
? 法国法院：离婚适用本国法（德 或 法） ? 判决离婚与再婚无效。
二、法律规避的构成条件
? （一）从主观上讲，当事人规避某种法律必须是出于故意；
? （二）从行为表现上讲，当事人是通过有意改变或制造某种连接点来实现的； ? （三）从规避的对象上讲，当事人规避的法律是本应适用的强行性或禁止性的规定（该国国内的公共秩序范围）；
? （四）从客观结果上讲，当事人规避法律的目的已经达到。（既遂）
三、法律规避的性质
? 法律规避制度的性质是指它是一个独立的问题还是公共秩序保留问题的一部分 ？
? 法律规避是一个独立的问题。
? （1）起因不同：个人欺诈；触犯公共秩序 ? （2）主体不同：个人；司法机关
? （3）保护对象不同：内外国法；内国法 ? （4）后果不同：
? （5）接受程度与范围不同：
四、法律规避的效力
? （一）含义：是指实施规避冲突规范援引应适用的准据法的行为是有效的还是无效的，其行为能否造成法律适用上的变更。
? （二）在立法上明确规定法律规避问题的国家不多，但并不等于赞成法律规避。 ? （三）态度：
? 1、有效：冲突规范使之成为可能；
? 2、禁止或限制：诈欺使一切归于无效。 ? （1）仅规定规避内国法无效。
? （2）凡属法律规避均属无效。 （四）我国目前主导的主张
? 1、我国没有关于法律规避的立法规定。
? 3、最高人民法院关于民法通则的意见第194条规定：“当事人规避我国强制性或禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法的效力。”
? 3、实践：规避我国法律一律无效，规避外国法正当合理的规定行为无效，不合理的规定行为有效。
Case ： 2000年中国银行（香港）有限公司与中国长城工业总公司（内地）担保
合同纠纷案
? ——适用法律规避制度排除香港法律适用
? 北京市高级人民法院依据《中华人民共和国民法通则》第58条第1款第(5)项（违反法律和社会公共利益的行为无效）、第2款、第61条第1款之规定判决驳回中银香港公司的诉讼请求。
? 最高人民法院审理认为：我国是实行外汇管制的国家。根据本院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第194条的规定，当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。对于当事人选择适用香港法律的情形，亦应当参照这一规定执行。
第五节 外国法内容的确定
包括三项内容：
1、谁有义务查明外国法？确定外国法内容的途径有哪些？ 2、被援引的外国法内容不能查明的解决办法？
3、外国法适用错误（包括适用冲突规范的错误与适用外国实体法的错误）的补救？
一、外国法内容确定的原因Ascertainment (proof) of Foreign Law（一）含义：指一国法院根据本国冲突规范指定适用外国法时，如何查明该外国法的存在和内容。 ? （二）原因：准据法是事实或法律 ? 1、事实说 ? 2、法律说
? 3、折衷说——特殊的法律事实
二、外国法的查明方法
? （一）把外国法看作事实，必须由当事人主张和证明。（英美等普通法系国家） ? （二）把外国法看作事实，原则上由当事人负责举证，但法官也可以直接认定。（法国）
? （三）把外国法看作法律，由法官依职权查明。（意大利等欧洲大陆国家） ? （四）把外国法看作法律，原则上由法官负责查明，必要时也可要求当事人予以
协助。（德国，瑞士等国家）
三、无法查明外国法的解决办法
（一）依法院地法取代应该适用的外国法 （二）驳回当事人的诉讼请求或抗辩
（三）适用同本应适用的外国法相近似或类似 的法律 （四）适用一般法理
四、外国法的错误适用 ? （一）错误：
? 1、适用内国冲突规范的错误 2、适用外国法本身的错误
（二）态度：
1、不允许当事人提起上诉。（事实审） 2、允许当事人提起上诉。（法律审）
五、我国关于外国法内容确定的规定
? 司法解释中对此问题作出了说明，表现： ? （一）外国法的查明方法：《意见》193条 ? 1、由当事人提供；
? 2、由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供； ? 3、由我国驻该国的使领馆提供； ? 4、由该国驻华使领馆提供； ? 5、由中外法学家提供。
? （二）当外国法不能查明时，我国采取的是依法院地法取而代之。
? （三）对于适用外国法的错误，均允许当事人提起上诉，对民事案件实行两审终审制。
最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定
(2007.6)
? 第九条 当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律为外国法律时，由当事人提供或者证明该外国法律的相关内容。
人民法院根据最密切联系原则确定合同争议应适用的法律为外国法律时，可以依职权查明该外国法律，亦可以要求当事人提供或者证明该外国法律的内容。 当事人和人民法院通过适当的途径均不能查明外国法律的内容的，人民法院可以适用中华人民共和国法律。
? 第十条 当事人对查明的外国法律内容经质证后无异议的，人民法院应予确认。当事人有异议的，由人民法院审查认定。
本章重点与考点
? 1、定义解释：识别、反致、转致、间接反致、法律规避、公共秩序保留、外国法内容的查明。
? 2、公共秩序保留与法律规避的异同。 ? 3、外国法内容查明的途径。
? 4、综述排除外国法适用的几种制度。
冲突法总论基本知识示意图
? 差异：反致 ? 识别 连结点
? 动态：法律规避 ? 动产继承 适用被继承人死亡时住所地法。
? 范围 系属 系属公式 （常见七种） ?
? 附带问题：先决
? 准据法 准据法的进一步确定（区际、人际） ? 确定后的排除：公共秩序保留 ? 准据法内容的查明
冲突法总论部分司法考试专栏
准据法的进一步确定——《民通意见》192
? （2004）70．根据我国的司法解释，我国法院在依法应适用外国法律时，如果该外国的不同地区实施不同的法律，应如何确定准据法？ A．依据该国的区际冲突规则确定准据法 B．可以直接选择适用该国任一地区的实体法
C．在无法根据该国的区际冲突规则确定时，依据最密切联系原则确定准据法 D．依当事人的住所地确定准据法
冲突法总论部分司法考试专栏
公共秩序保留关联法条——《民通》150
? 2006(39)世界各国都将公共秩序保留作为捍卫本国根本利益的一项重要法律制度。关于这一制度，下列哪项判断是错误的？
? A．我国的公共秩序保留制度仅在适用外国法律将违反我国社会公共利益的情况下才可以适用，其结果为排除相关外国法律的适用
? B．在英美普通法系国家中，\公共秩序\的概念一般表述为\公共政策\ ? C．公共秩序保留制度已经为国际条约所规定
? D．我国法律中常常采用“社会公共利益”来表述“公共秩序”的概念
冲突法总论部分司法考试专栏
外国法查明关联法条——《民通意见》193
? 2006(81)中国公民王某在甲国逗留期间，驾车正常行驶时被该国某公司雇员驾驶
的卡车撞翻，身受重伤。王某回国后，向该公司在中国的分支机构所在地法院起诉，要求该公司赔偿其损失。我国《民法通则》规定，侵权行为的损害赔偿适用侵权行为地法。依此，关于如何查明应当适用的甲国法，下列哪些选项是正确的？ ? A．可由中外法律专家向法院提供甲国有关交通肇事损害赔偿方面的法律规定 ? B．只有我国驻甲国使领馆才能提供甲国有关交通肇事损害赔偿方面的法律规定 ? C．王某自己可以向法院提供甲国有关交通肇事损害赔偿方面的法律规定 ? D．经各种途径仍不能查明甲国有关法律时，法院应当依照公平原则裁判
冲突法总论部分司法考试专栏
外国法查明关联法条——《民通意见》193
? (2008)35．我国\协航\号轮与甲国\瑟皇\号轮在乙国领海发生碰撞。\协航\号轮返回中国后，\瑟皇\号轮的所有人在我国法院对\协航\号轮所属的船公司提起侵权损害赔偿之诉。在庭审过程中，双方均依据乙国法律提出请求或进行抗辩。根据这一事实，下列哪一选项是正确的？
? A．因双方均依据乙国法律提出请求或进行抗辩，故应由当事人负责证明乙国法律，法院无须查明
? B．法院应依职权查明乙国法律，双方当事人无须证明
? C．法院应依职权查明乙国法律，也可要求当事人证明乙国法律的内容
? D．应由双方当事人负责证明乙国法律，在其无法证明时，才由法院依职权查明