波斯纳(如他的《法理学》、《超越法律》、《正义/司法的经济学》、《联邦法院:挑战与改革》) [18]、布雷耶等人。
四、法官与法学者的分裂(20世纪60年代以后)
其实,波斯纳法官在上面引文后面就接下来分析了这么一种现象,即:法官与学者分道扬镳,而且他们之间的鸿沟越来越大,也因此,学者们的意见与著作无法对法官产生有力、有效的影响 [19]。
毫无疑问,波斯纳对法官与法学者产生的甚至是不可弥合的分析,的确相当精彩与中肯;因为由于科技的发达,整个地球成为一个地球村,随着互联网的普及,世界200多个国家、地区的人物、经济、文化在瞬间就可以在全球传播开来。一种多元主义的思维方式在社会出现,对于处于前沿的法学者而言,他们必然会接受这种思维方式,或许也不再以法官的司法为中心。
如果要具体地说:
在60年代以来,传统社会中心意识形态没有了,社会逐渐多元化了,在法学领域以至于没有基础的法理学的现象 [20]。虽然对案件的处置与决策,在法官做出的判决中,在形式上仍然保持着唯一的“正确”,即胜诉还是败诉的问题;这是权力的意蕴,是法官的优点(定纷止争),更是其缺点(遭到更多的、当然是在学术上的质疑)。然而,作为已经完全独立的法学者,他们没有法官审案的压力,也没有时间的压力,更没有材料的限制,比如说波斯纳所论述的司法世界主义的困境 [21],以及与决定一个案件的法官在数量上比较的话太过庞大,因此法学者们无法对任何问题达成一种共识,最多是一种有限的、在最低层次上的
共识 [22],并且在这一有限共识的基础上随着时间逐渐扩展。
因此,两者的分裂是必然的!
然而,笔者在这里并不关心法官与法学者之间在法官如何思考问题上的分歧,以及处理具体问题的分歧。笔者关注的是,在出现巨大鸿沟之后,法官与法学者在从事各自事业时的创作方式是否还具有相当的相似性,与传统的法官与学者间的创作模式是否还一以贯之。
在笔者看来,无论是学者,还是法官,他们处置的主要材料是案例,是从案例系列中发现规则,他们之间的主要区别就在于后者(具有个人性的)更系统性,更容易为读者体会与把握,也就是说,在处置问题上,他们的区别只是程度上的,而非质的差异。这种相同或者说至少类似的“处置”案件的模式之所以能够得到持续下去,其原因除了在前面陈述的一些理由外,还在于以下三点:
首先,依据美国的法学教育模式看,法官与法学者的培训过程大致相同,就是一种案例法的教学(无论是J·D,还是L.L.M,抑或J·S·D都以案例教学法为中心),这是一种围绕着各种各样的案例展开分析与论述的学习和思考方式 [23]——必然导致大致相同的处置案例与材料的方式。
其次,在美国宪法、法律的体制下,法官对整个国家与社会的发展所起的作用并不亚于立法者与行政机关,而且引起的政治效应也不弱,比如说布朗诉教育委员会一案。因此,即使非法学院出身的法学者,也对案件保持着浓厚的兴趣,他们必然要采取与法官同样的处置材料的方式。这可以从这些学者著作中所列举的大量案例就可以看出,以还是属于相当于外围的学者,即研究历史的王希教授,
而且还是作为在中国出身而成为美国一所大学宾夕法尼亚印第安纳大学历史系教授,他在《原则与妥协——美国宪法的精神与实践》一书的分析和研究中就涉及了大量的案例、法官判决文献 [24]。
最后,根据苏力的论述,美国法理学与欧美法理学有着明显的区别,即西欧的法理学是以思辨为中心,以政治法律哲学为传统,而美国土生土长起来的法理学是以实践为中心,以法官司法为中心的,司法哲学是实用主义的 [25]。
在这里,笔者所分析的法官与法学者虽然分裂,但运作方式的相似的特征,其实还可以这样理解,在前面笔者已经提及:
波斯纳在分析两者处于密切合作时期时,学者们往往承担着担任法官们上诉法官的功能,在这里,学者们其实都成为了美国联邦最高法院法官的角色 [26]。但是,却因为他们不投票表决,不会对当事人、社会生活其他人产生直接影响,我们就只能看到他们的分裂,他们与法官们的分裂;不过,根据刚才的分析,这种分裂是表面上的。如果我们深入法官内部,不考虑他们的表决情况,依然会看到与前述一样的情况,因为他们的思维方式、创作方式一样,只不过法官的作品是判决而已。
五、探求法官与法学家的“同”与“不同”
综上所述,我们可以肯定,普通法的特征昭示了法官与法学者之间的密切关系。这种关系还可以简单地比喻为:
一方面,在两者还没有分裂之前,法学者更多承担着法官的上诉法官的角色;
在另一方面,在分裂之后,法学者则承担着相当于最高法院法官的职责。不过有意思的是,法学者的行为不会对当事人产生直接利益(或者说利害关系)影响,同时也没有时间、材料和选择问题的限制。
但是在这里,笔者还需要讨论一个问题,即法官与法学家在上述分析语境中的“同”与“不同”以为本文的结束做准备(其实,上面的问题,主要在于揭示他们之间的“同”,下面不仅仅在于总结前者的“同”,更在于表达“不同”):
首先,笔者曾经分析了法官的两大“武器”,即法条主义与政治判断 [27]:前者解决常规问题,即以法律条文根据字面解释、原意解释等解释方法解决纠纷;这通常是初审法院使用的“武器”,而且也是最为常规的“武器”。而联邦上诉法院、联邦最高法院虽然也不会抛弃法条主义,但更多使用“政治判断”这一武器,而且还常常将“政治判断”融入到对法律条文的解释之中,而非之外直接说“政治判断”或者说在制定司法政策;但是,这已经是在一个非常规领域进行的司法。
如果再根据波斯纳的观点,上诉法官、最高法院法官使用“政治判断”武器时,只有在开放领域才能开始,而且当进入到联邦最高法院这个层级时,它几乎就是一个政治性法院,法官也就是一个个政治家 [28]。如果进一步说,则是法官在司法时——这是一个在开放领域的司法——政治因素起着重要作用,而且它还无所不在。
上述已经表明,当上诉法官、联邦最高院法院法官在运用政治判断时,已经处于开放领域、而非常规案件领域进行司法。
其次,对于法学者来说。刚才已经分析,法学者相当于上诉法官,特别是最高法院法官,这意味着他们很难关注法律条文下的初审案件,除非这些初审案件已经具有了相当的学术意义。但是,如果要对法学者的具体特点进行概括,在我看来可以从中国法学流派之间的关系说起 [29]:
“政法法学”(或者,用一个西方术语上的词表达,即自然法学关注的内容,当然在中国与它也有很大区别)在很大程度上是以价值理念为中心的法学思维方式,它常常围绕权力、权利、公平、正义等主题而转。
当它取得成功并以宪法、法律方式固定后,则肯定必须围绕这些法条解释、注释;也就是说,在这时,它进入到一个精细化操作阶段,即诠释法学阶段。不过,“政法法学”虽然不再以最重要的主题出现,但它常常隐藏在法律条文的字里行间,每当出现与之有重大背叛之行为时,它立即从后台走到前台以直接重申自己的价值、思维方式。简而言之,与其说“诠释法学”取代“政法法学”,还不如说后者被吸入到前者,亦即这时法律不再喜欢宏大叙述,取而代之的是日常技术运作,在运作中表现前者。一言以蔽之,即后者是前者的细化而已。
对社科法学而言,则是法律条文与社会复杂生活有差异、有冲突和有距离,仅仅从法律条文出发无法应对社会的复杂性和社会变迁,必须运用其他学科知识以加深对社会、法律、纠纷的理解,从而做出更为精致、精确地思考,对当事人来说也是最为有利的思考和预测。
从上述,我们可以明白“社科法学”不是独立的,而是必须建立在对前两者理解的基础之上方看到一个开放领域,方能在这个开放领域真正游刃有余地大展手脚。也因此,以交叉学科从是法学研究的学者(即“社科法学”学者),也即