法艺花园-革命性法律查询系统软件下载官网：www.llgarden.com 2003 上海市高级人民法院民一庭民事法律适用问答选登（一）
问题1：一些夫妻离婚后，双方均不愿履行抚养未成年子女的义务。由此产生一些问题：如，按照婚姻法有关规定，有负担能力的祖父母、外祖父母，对于父母无力抚养的未成年孙子女、外孙子女有抚养的义务。但祖父母、外祖父母能否以“父母有能力抚养”为由，作为原告起诉要求该未成年人的父母承担监护之责；如未成年子女作为原告起诉父母要求履行抚养义务，应由其监护人作为法定代理人代为诉讼。但因父母是未成年人的法定监护人，只有父母已经死亡或没有监护能力的，才可变更由父母以外的其他人担任监护人，故诉讼中子女的法定代理人难以确定等。
答：对于第一个问题，我们认为，由于祖父母、外祖父母对未成年孙子女、外孙子女负有抚养义务，是建立在未成年人的父母“无力抚养”的基础上的。因此，对于父母有能力抚养，而未尽到抚养义务的，祖父母、外祖父母当然可以要求该未成年人的父母履行抚养义务。而且，父母不履行抚养义务，属于不履行监护职责，根据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第20条的规定：“监护人不履行监护职责，或者侵害了被监护人的合法权益，民法通则第十六条、第十七条规定的其他有监护资格的人或者单位向人民法院起诉，要求监护人承担民事责任的，按照普通程序审理；要求变更监护关系的，按照特别程序审理；既要求承担民事责任，又要求变更监护关系的，分别审理。”本规定不仅明确了其他有监护资格的人或者单位，对于监护人不履行监护职责的行为可以起诉，要求其承担民事任，而且更进一步明确了各种情况下应当分别适用何种审理程序的问题。因此，本问题涉及的情况，可以适用上述规定来解决。
对于第二个问题涉及的情况，我们认为，虽然父母是子女的监护人和法定代理人，但是，这也不是一成不变的，我们在理解相关规定的时候，不仅要对这些规定作文意解释，从字面上理解，更应当对其作目的解释，结合法律规定的目的来认识和理解，而不应僵化看待法律规定。法律这样规定的目的是为了保护未成年人的利益，而不是妨碍未成年人实现其权利。父母与子女在利害关系上发生冲突时，父母如果继续作为法定代理人，显然不能实现法律要保护未成年人的目的。既然在诉讼中父母不适合再作为未成年人的法定代理人，那么，可按照监护人的顺序规定，由人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定及《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)若干问题的意见》第67条、第68条的规定，为该未成年人指定代理人，代理其参加诉讼。不过，这种情况并不等于直接变更了未成年人的监护人，而只是在涉及抚养问题的具体诉讼中，因为父母与未成年人存在直接的利害
冲突，暂时否认父母的监护人和法定代理人资格。当然，如果其他有监护资格的人提出变更监护关系要求的，则应当根据民法通则和最高法院相关司法解释的规定，按变更监护关系的程序作出处理。
问题2：减免案件受理费在法律文书中如何表述?闵行法院也提出，对于港币的返还问题，在法律文书中如何表述?
答：对于案件受理费的减、免问题，应当在裁决文书中写明依照法律规定，应该缴纳的案件受理费数额，然后，再写明根据当事人的申请，决定准予减收数额，或者决定准予免交。
对于包括港币在内的外币的返还问题，根据我国关于外汇管理的相关法律规定，要求返还外币，在现实中可能会导致一些当事人不能履行。但是，鉴于外汇市场的汇率也是不断变动的，在裁判文书中直接写明兑换基准日期不一定合适。因此，当事人一方要求对方返还外
11 法艺花园-革命性法律查询系统软件下载官网：www.llgarden.com 币，依法可予准许的，可以直接写明对方当事人应当返还外币。不能返还外币的折算问题，可以由执行人员根据具体情况作出决定。
问题3：对于中国公民加入外国国籍并取了外国姓名，后又在我国参加诉讼的当事人，法院在裁判文书中应如何表述其姓名?
答：我们认为，为了便于人民法院审理案件，同时也有利于人民法院裁判文书得到外国的承认和执行，对于有中文姓名但定居境外的当事人，无论其是否具有中国国籍，均可以先写明其中文姓名，然后以括号注明的方式按其所惯常使用的文字，写明其在外国使用的姓名。
对于无中文姓名的外籍当事人，如果在诉讼中曾以该当事人的中文音译姓名作为其姓名，或以其他方式确定过中文姓名的，比照前述办法处理。
另外，对于外国国籍当事人的住址等问题的表述，如有必要。也可参照前述办法处理。
问题4：有配偶者与他人同居，为解除同居关系，双方以借款形式确定补偿金的，是否支持?
答：我们认为，这种同居关系是一种非法的人身关系，不受法律保护。因此，为解除这类同居关系所承诺的“补偿”，无论由哪一方作出，在性质上均属于不可强制执行的债权或者债务。如果能够查明这种“借款”是一方为解除这种非法同居关系，“补偿”对方而出具的，则男一方起诉要求其履行的，不能支持。
问题5：劳动者出差后未归还预支差旅费余额，单位要求归还的，属劳动争议还是其他民事纠纷?
答：如劳动者预支差旅费是基于职务上的需要，出差费用就应由单位负担，出差者仅需提供相关单据与单位结算。因此，这种关系与基予个人需要向单位借款的性质是不同的，不应按借款关系对待。实质上它是双方在履行劳动合同中发生的权利义务关系。劳动合同履行中劳动者有给付劳动的义务(出差也是劳动的组成部分)，用人单位则有负担因劳动而发生的费用的义务(如供给出差费用等)。故只要查明劳动者确实是预支差旅费，双方的纠纷系为结算因“公”出差费用而发生，就应当作为劳动争议案件受理。
问题6：在抚育费纠纷中，抚育费的变更应当从何时起算，有几种不同意见：(1)从判决生效当月起；(2)从判决作出之月起或从案件受理次月起；(3)从变更条件具备之月起。希望统一实践中的不同做法。
答：我们认为，抚育费的变更应以发生了得请求变更抚育费的事实为依据，而这一事实往往在当事人起诉之前就已经发生了。因此，只要确实具备了得变更抚育费的事实，原则上就应当以该事实发生之月为变更抚育费的起算点。当然，处理具体案件时，还要考虑当事人的诉请并结合其他相关因素作出合理的判断。
12 法艺花园-革命性法律查询系统软件下载官网：www.llgarden.com 问题7：在法院决定将反诉与本诉合并审理时，原告未授权其代理人对反诉事项进行代理的，有的法院规定，原告代理人必须在办理授权委托后才能对反诉问题进行代理，有的则认为应由法院依职权予以处置，若合并审理，则原告代理人不需补办手续。另外，被告提出反诉后，若原告未到庭，也未授权其诉讼代理人处置反诉事项，有的法院对反讲部分的审理即作为缺席审理。希望统一做法。
答：我们认为，被告提出反诉时，原告的本诉诉讼代理人无处置相应事项权限的，法院应当征求原告是否补充授权的意见，合并审理的抉定不能替代原告授权与否的自由和权利。原告补充授权其本诉诉讼代理人处置相关反诉事项的，则可以继续审理；如经过征询原告意见，原告既不补充授权其本诉诉讼代理人处置反诉事项，经合法传唤又不亲自到庭参加反诉事项审理的，则可以依法对反诉部分缺席判决。
问题8：区分所有权建筑物中，对于侵占全体业主“公摊面积”部位的行为，受损害业主以相邻纠纷为由起诉的，应以何种案由来处理?
答：我们认为，区分所有权房屋中公摊面积部位是由相关业主共同享有的，各业主之间是一种共有关系，而且，这种共有关系的内容是共有人可以共同合理使用或利用公摊面积部位。因此，共有人中的成员，只要实施了不合理的使用、利用，或者是侵占公摊面积部位的行为，就是侵害了对公摊面积部位享有合法权利的其他共有人的利益，构成侵害财产权利的一般侵权行为。因此，此类案件应以与侵害财产权利的侵权行为相应的案由加以处理。
问题9：授权委托书中仅授权代理人“代为签署有关文书”，而无代为起诉的授权，委托代理人代理在境外的原告签署民事起诉状并提起诉讼，人民法院应如何处理?如委托代理人主张起诉状是由原告本人签署，但又不能提供证实原告真实签名的证据时，又应如何处理?
答：我们认为，授权他人代为起诉，必须有明确的授权。仅授权“代为签署有关文书”的，显然不包含代为起诉的授权，应当裁定不予受理；已经受理的，应当驳回起诉。对于境外当事人提交的起诉书，无法证明签名的真实性的，应当提供规定的公证、认证文件，不能提供的，不予受理；已经受理的，应当要求其补办，不能补办的，应当驳回起诉。
问题10：依据合同法第114条规定，约定的违约金过高或者过低的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构相应予以减少或者增加。实践中，一种观点认为，应依据最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第39条：“约定的违约金数额一般以不超过合同未履行部分的价金总额为限”的规定进行调整；另外一种观点认为，应当以违约造成的损失为准来确定违约金是否过高或过低。因此，违约金调整的尺度应如何把握?
答：我们认为，违约金是否过高或者过低，本来就是相对于一方违约给对方造成的损害而言的，故而，以违约给对方造成的损害为准来确定违约金是否过高或者过低，是解决此类问题的原则。而非违约方遭受的损害，往往也是就合同未履行部分而产生，最高人民法院在前述司法解释中所称的“一般以不超过合同未履行部分的价金总额为限”的标准，我们认为这仅是在遵循前述原则的基础上，对具体类型的纠纷中如何确定违约金标准的列举。因此，
13 法艺花园-革命性法律查询系统软件下载官网：www.llgarden.com 如当事人的损失能够确定的，可以损失为基准确定违约金是否过高或者过低；如当事人的损失无法确定的，则以不超过合同未履行部分为准，来确定违约金是否过高或者过低。
问题11：对于分期支付房屋租金的，诉讼时效应从约定支付每一期租金之日起计算，还是应当从整个租赁合同终止时，再开始计算诉讼时效?
答：依据民法通则的规定，诉讼时效应当从当事人知道或者应当知道其权利受到侵害之日起计算。约定分期支付租金的，每一期租金都有各自产生的时间，都是一笔独立的债，债务人只要未在约定的时间内履行该笔债务，即侵害了债权人关于该笔租金享有的权利，诉讼时效应从债权人知道或者应当知道承租人欠交租金或者拒付租金之日起计算，适用1年的诉讼时效。
问题12：在房屋租赁合同中，承租方不支付租金，出租方便断电、断煤(气)、断水，是否构成先履行抗辩?承租方是否应当支付出租方断电、断煤(气)、断水期间的租金? 答：我们认为，在租赁合同中，当事人既可能约定先付租金后使用租赁物，也可能约定先使用租赁物，然后再付租金，因此，是否构成先履行抗辩，须结合具体案件具体判断。而且，出租方断电、断煤气、断水的行为在不同的情况下，也可能包含不同的意思，如以不让承租方继续使用房屋为目的而断电、断煤气、断水的，就应当认为是要求解除合同；如以使承租方支付租金为目的的，则构成对欠租部分的相应抗辩。
至于出租方采取前述行为后，承租方应否支付相应期间租金的问题，我们认为也应当结合具体情况来分析。当断电等行为尚未根本影响承租方使用房屋的，如以居住为目的的租赁合同，承租人在没有电的情况下，如果只是使用起来不方便，但仍然能够实现居住目的的，则继续使用房屋的承租方仅得相应减少租金，而不能完全不支付；如断电等行为从根本上影响了承租方对房屋的使用的，如以经营餐饮为目的租赁房屋的，出租方采取前述行为，必将使承租方不能实现合同目的，此时，承租方就不必继续支付该期间的租金。但是在后一种情形下，承租人如果在断电期间仍然占用了房屋的，则应结合出租方是否要解除台同、是否已经给予其合理的搬出期限等因素，综合考虑是否应给予出租方相应的补偿。
问题13：未成年人请求支付抚育费的，是否应当受诉讼时效限制?
答：法律要求义务人向未成年人支付抚育费的目的，是为了维持未成年人的基本生活，维护未成年人的生存权。而且，考虑到未成年人往往都处于弱势地位的社会现实，有必要给予其特殊保护。因此，在其未具备完全行为能力以前，请求义务人支付抚育费的，不受诉讼时效的限制；在其已经具备完全民事行为能力后提出追索请求的，则应当受诉讼时效的限制。
问题14：探望纠纷的案由应为“探望权”纠纷还是“探视权”纠纷?探望权的行使到何时为止?未成年人的祖父母或者外祖父母可否起诉提出探望请求?
答：修改后的《婚姻法》明确规定了“探望权”，而没有称“探视权”，因此，以后关于探望问题的纠纷，案由应统一为“探望权”纠纷。探望权的行使到被探望的未成年人具备完全行为能力时终止。
关于探望权的行使主体问题，最高人民法院民一庭在《关于适用<中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(一)》“离婚部分”的起草说明中指出，婚姻法第38条规定行使探望权的主体，只是离婚后不直接抚养子女的父或母，而“探望权的规定是修改后婚姻法新增加的内容，主张行使权利的主体范围不宜过于扩大化，故《解释》对行使探望权的主体问题没有采取将范围扩大化的建议”。因此，未成年人的祖父母、外祖父母不能直接起诉要求行使探望权。但考虑到我国的传统习惯，可以告知其在该未成年人的父、母行使探望权时，探望该未成年人。
14 法艺花园-革命性法律查询系统软件下载官网：www.llgarden.com 问题15：当事人起诉要求离婚，经审理查明该婚姻实际上属于无效婚姻的，法院能否主动宣告该婚姻无效?在宣告婚姻无效时，法院对财产、子女抚养等问题也一并作出判决的，如何在判决书中表述?
答：当事人起诉的请求虽然是离婚，但法院查明的事实是该婚姻应为无效婚姻的，法院应宣告该婚姻无效，并对子女抚养、财产分割一并作出处理。在此情形下，人民法院可以仅制作一份判决书，写明该判决中宣告婚姻无效部分不得上诉，其余部分可以上诉。
问题16：在追加抚育费、变更抚养关系案件中，一方主张行使探望权的，可否作为反诉一并处理?
答：我们认为，构成反诉的条件是反诉与本诉的诉讼标的或者诉讼理由相互有牵连，并且能相互吞并或抵消。而追加抚育费、变更抚养关系与行使探望权之间不存在吞并、抵消关系，二者的基础法律事实、法律关系也不同，所以不能作为反诉一并处理。但考虑到两个案件都是基于婚姻、家庭关系而产生的，人民法院可以一并处理。
问题17：在商品房预售合同纠纷中，当事人约定开发商违约应当按日向买方支付违约 金的，违约金的诉讼时效如何计算。 答：诉讼时效应从当事人知道或者应当知道其合法权益受到侵害时开始计算。违约行为一经发生，其侵害了债权人合法权益的事实即已确定，而违约金无论按日计算还是按月计算，都只是对如何确定违约方应当承担的赔偿数额的标准或计算方式的约定，并不是因为有这种约定而重新产生了新的债务。违约金的诉讼时效应当从债权人知道或者应当知道违约行为发生之日起计算。当然，在房屋预售合同纠纷中，还要充分考虑是否存在诉讼时效中断、中止的事由。
问题18：按规定被判决不准离婚(或申请撤诉、调解和好)的离婚案件，没有新情况、新理由，原告在六个月内又起诉的，不予受理。那么被判决不准离婚后当事人未上诉的案件，该“六个月”的起算日期应为判决宣告日还是判决生效日?如起诉时尚不满六个月，但移送给承办人时或者移送后不久即满六个月的，是否继续审理，如何计算审限?
答：我们认为，“六个月”的起算日期应当自判决生效之日起算。
因为在相应的判决、裁定没有生效之前，所谓的“判决离婚、申请撤诉 和调解和好”的事实尚处于不确定之中，不能以这种不确定的事实作 为计算“六个月”时段的起点。
对于起诉时尚不满六个月而立案时未注意到，移送时或移送后不久即满六个月的情况，我们认为，从严格执法的角度考虑，以裁定驳回起诉为宜。
15