法艺花园-革命性法律查询系统软件下载官网：www.llgarden.com 问题19：精神损害赔偿是在计算赔偿总额(包括精神损失)后根据双方过错比例确定?还是在计算其他物质损失后由法官根据案件情况单独酌定?如某案中物质损失20，000元，原被告双方当事人过错比例为30％与’70％，精神损失以10，000元计，第一种方案的赔偿总额即为(20，000+10，000)×70％，，被告赔偿为21，000元，按照第二种方案，即为r'20，000元×’70％+精神损失，精神损失酌定为10，000元，即为24，000元。请问哪种方式妥当?
答：精神损害赔偿可以相对独立于物质损害赔偿，并且本身就没有一个客观的计算标准，因此，在受害人一方有过错的情况下，可以视其过错程度等因素，将其提出的精神损害赔偿数额酌情降低，不必计入总额后再按比例确定。
问题20：根据最高法院的司法解释，刑事案件被害人不得在刑事案件附带民事诉讼中提出精神损害赔偿，或在刑事案件审结后单独提起精神损害赔偿。如被害人在刑事案件审结后单独提起物质损害赔偿的民事诉讼，同时请求精神赔偿的，对精神赔偿请求是否受理并处理?
答：我们认为，根据最高人民法院相关司法解释的精神，刑事案件被害人在刑事案件审结后另行请求精神损害赔偿的，一律不予受理。
问题21：劳动者未按期领取工资等，用人单位确认拖欠工资并写下欠条的，后劳动者诉至法院，是作为劳动争议还是作为一般债务案件?
答：我们认为，对于这类案件，目前仍然要作为劳动争议案件处理须首先经过劳动仲裁裁决，然后才能进入诉讼程序。
问题22：由于一些当事人对法律规定知之甚少，以致超过法定期限申请执行的情况时有发生，特别是一些未委托律师代理诉讼的老年人，认为法院在作出判决或调解书后，会依照职权对生效的法律文书予以执行，一般不主动向法院申请执行。而当他们的权益未得到实现而向法院咨询时，才得知已超过法定申请执行的期限，从而影响了权利的实现。为此，该院建议在含有执行内容的法律文书的尾部，写明申请人申请执行的有效期限。 答：我们认为，虽然不能说未告知当事人申请执行的期限就是程序上的错误，但是，一些当事人对法律知识了解较少，也是现阶段的客观现实，不能不考虑，否则的话，即使审判的各个环节都没有问题，最后仍然可能难以取得良好的效果。为此，我们建议各法院的法官们在审理案件终结时，尽量把工作做得细致一些，对于没有律师代理的老年人等社会弱势群体给予一定的关注，采取口头告知，或者由各法院自行制作一份申请执行期限告知书，把几种可能的执行期限都写上，由办案法官根据个案的情况，把与本案有关的期限加以明示，使当事人能够确实了解执行期限，也使审判工作取得圆满的结局。
问题23：在物业管理纠纷中，如何判断物业管理企业履行服务是否存在瑕疵? 答：不同物业小区在档次、设施、结构、区位等方面往往千差万别，以致物业服务的内容也会各不相同，要把每个物业服务项目的标准都细致、明确地罗列出来，事实上也是不可能的。因此，我们认为，在没有明确标准的情况下，为了高效、及时解决此类纠纷，可以由
16 法艺花园-革命性法律查询系统软件下载官网：www.llgarden.com 法官结合特定小区物业的档次、收费数额等因素，酌情判断物业企业的服务是否存在瑕疵、瑕疵的程度以及业主抗辩权可以成立的范围。
问题24：在建筑装潢合同、相邻纠纷等标的额较小的案件中，审计和鉴定的费用往往超过标的额，对此类案件是否一定要以审计、鉴定结论作为依据?
答：我们认为，在审理此类寨件时，既要合理运用证据规则，又不能忽视便于当事人诉讼的基本诉讼原则，还要注意尽量提高诉讼效率。因此，对于建筑装潢、相邻纠纷、物业管理以及其他一些争议标的额在10，000元以下的小额纠纷，一般情况下，如果经过查看现场或者查看被损坏的财物，以普通人的判断就能认识到损害是客观存在的，并且能够大致判断损害的范围、程度的，法官也可以不经过鉴定、评估而直接酌情作出判断。但是，法官在作出此类判断之前，应当公开其酌情的理由以及作出判断的过程。
问题25：在合同纠纷中，原告根据合同约定要求被告支付违约金，被告主张违约金过高，要求法院予以调整的，被告的这种主张是反诉还是反驳?
答：我们认为，被告提出变更违约金的主张，仅仅是为了抵消原告的一部分请求，除此以外并没有提出更加积极的、要求原告向自己为一定行为或者给付的主张。因此，被告的这种主张不构成反诉，而仅仅是一种抗辩，应当在诉讼中一并处理。
问题26：解除合同纠纷，合同被解除的效力从何时起算?
答：根据合同法的规定，合同解除分约定解除(合同法第93条第l款)及单方解除。单方解除的条件是法定的，当法定解除合同条件成就时，享有解除权的一方当事人可直接行使解除权，终止合同，事先未必征得对方当事人的同意。合同法第96条规定，当事人一方依照本法第94条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方当事人时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。因此，法院对这类案件的审理，无论是一审还是二审，都只是确认当事人解除合同的效力，不存在法院自行决定合同解除以及确定合同解除效力时间点的问题。在当事人已经行使解除权要求解除合同的情况下，法院如否认其解除合同合理性和合法性的，就不存在解除效力的起算问题。如确认其有权解除合同的。则解除的效力应自解除通知到达对方当事人时起算。
实践中，存在当事人未通知对方当事人径向法院起诉要求解除合同的情况，我们认为，如人民法院审理后确认当事人行使解除权正当的，起诉书副本送达对方当事人之日视为解除通
知到达之日，合同自该日起解除。在租赁合同纠纷中，合同经通知解除后，承租人实际迁让前占用房屋期间的使用费一般可比照原租金支付标准计算。
问题27：当事人未明示请求确认合同解除，仅要求返还钱款的，法院是否要在裁判主文中先增加判明解除合同?
答：当事人提出的返还钱款请求，既可能基于所有物返还请求权，也可能基于不当得利返还请求权等提出，但无论基于何种基础，总之均须有请求权基础。因此，对于当事人未明确其请求权基础的，可以先向当事人释明，要求其进一步明确，如果当事人确实不能明确的，则可以根据当事人举证情况、当事人的意思表示等因素综合判断，确定其请求权基础。至于是否需要在裁判主文中增加确认解除合同的判决问题，如果在裁判文书本院认为部分已经分析清楚当事人提出返还钱款主张的基础，且双方当事人对合同解除均无异议的，就不必再在判决主文中重复了。
17 法艺花园-革命性法律查询系统软件下载官网：www.llgarden.com 问题28：如何判断法院审理的内容是否超越当事人诉讼请求的范围?对当事人基于对法律适用认识错误提出的主张，包括请求基础、请求数额等问题，法院是否可以主动适用正确的法律或者标准作出裁判?
答：是否超越当事人诉请的范围，是一个根据具体案件来判断的问题，很难给出更明确的标准。但是，尊重当事人的诉请范围，也不是说法院的判决必须与当事人的诉请主张一模一样，在当事人的诉请范围比较宽泛时，只要在这个宽泛范围内支持或者驳回其请求的内容，就不能被认为是超越当事人诉请范围。如当事人主张赔偿10，000元，法院仅支持了2000元，这虽然与当事人的诉请不同，但不能认为超越了其诉请范围，这应当是不会存在争议的。如果当事人的一个主张包含着其他主张，则裁判的结果是仅支持其被包含的某个主张，同样也不是超越当事人的诉请范围。
至于第二个问题，关键涉及如何解释当事人的意思所包含的内容问题。如果能够查明当事人确实是因为错误认识而主张错误的，也可以确认。但是，由于这样做涉及解释当事人意思问题，故应在判决书中对解释的过程、理由等给予充分说明，以便当事人各方以及二审法院了解该情况。
问题29：对探望权问题未经法院裁判，一方要求中止探望权的，是否受理?
答：根据婚姻法及最高人民法院司法解释的规定，对于要求行使探望权的，可以立案受理。中止探望权是否可以单独起诉并未明确，我们认为目前暂时以不单独受理为宜。
问题30：相邻双方就相邻问题达成合意后，一方反悔的，如何处理?
答：我们认为，不动产的相邻双方可以就相邻问题作出约定，但是，由于我国目前并无关于人役权和地役权的法律规定，因此，即使当事人双方的约定是以设立人役权和地役权为内容和目的的，也不能产生物权的效力，而只能产生合同效力。当事人一方违反约定的，另外一方只能根据协议约定要求违约方承担违约责任，包括继续履行约定等责任。
问题31：业主违反“业主公约”、“装修守则”或违章搭建的，物业管理企业和业主委员会谁有权作为原告起诉?
答：业主之间就装修、搭建等事宜达成的公约，是以各个业主为主体达成的协议，其权利义务应当由业主承受，物业管理企业的职责只是根据物业服务协议和业主委员会的授权，为物业的正常使用提供服务，其本身并不是相关权利义务的承受主体，故一般不能直接对业主的违约行为提起诉讼。而业主委员会作为维护业主公共利益的机构，对于个别业主违反相关约定。侵害全体业主公共利益的行为，可以提起民事诉讼，追究违约方的违约责任，或者要求其排除妨害。
问题32：相邻房屋安装的防盗铁栅栏，是否都构成相邻损害防免关系中的安全隐患? 答：对于这一问题，上海市高级人民法院曾专门发文明确过，对于相邻防盗窗的安装问题，不能一概而论。首先，要看防盗窗的安装是否确实有给相邻方造成被盗等危险情况的存在，如不存在这种危险，就不存在排除危险或者相邻妨害的问题；其次，对于存在给相邻方造成不但情况的，也要根据实际情况，不能简单的一拆了之，还要看有没有其他补救措施，我们并不主张一概判决拆除。当然，对确实给相邻方构成妨害，又无其他补救措施的，则应支持相邻方的合法诉请。
问题33：雨水打在雨篷上发出的声响是否构成对相邻方生活的侵扰?
答：我们认为，一般而言，下雨滴水只是一种暂时的自然现象，不构成对相邻方的侵扰。当然，对此问题也不要绝对化，在具体个案中可能还要根据雨篷的安装是否符合相关规定等等因素来确定。
18 法艺花园-革命性法律查询系统软件下载官网：www.llgarden.com 问题34：售后公房登记的所有权人未经其他共同居住人同意，将售后公房出售的行为是否有效?
答：不动产上的权利以登记为公示要件，买受人没有义务去查明买卖的房屋是否还有其他未经登记的用益权利人。因此，买受人与登记的房屋所有权人达成买卖房屋协议，又无违反国家禁止性法律法规情况的，应确认该协议有效。至于售后公房其他未经登记的同住人的权益，应由出售人负责解决。
问题35：在工程施工合同纠纷案件中，原告(承包方)以劳动争议为基础起诉，要求工程发包方支付工资(欠款)，经法院再三向其释明后，仍坚持主张不改变案由及原来诉讼主张的，如何处理?
答：我们认为，在诉讼中法院经审查，发现当事人主张的请求权基础明显不符合法律规定的，如果已经开庭审理的，可以以其主张在法律上不能成立为由判决驳回起诉；如果尚未开庭审理，已经有确实、充分的理由确定其主张的请求权基础不当的，则可以裁定驳回起诉。由于上述驳回起诉仅限于当事人主张的请求权基础不正确，因而在法律上其诉请不能成立的情况，所以，当事人再以正确的请求权基础提出主张时，不发生根据“一事不再理”原则不受理其诉讼的问题。
问题36：在二手房交易中，当事人约定卖方迁出户口，并由买方迁入户口，但卖方嗣后拒不迁出户口，买方起诉要求迁出户口的，是否可以作为民事案件受理?
答：我们认为，对二手房买卖纠纷，如果当事人以卖方违约为由，要求卖方承担违约损害赔偿责任的，可以作为民事案件处理；买方要求卖方实际履行约定，将户口迁出并将自己户口迁人的，法院可以告知该当事人，违约损害赔偿可以作为民事案件受理，但户口迁移问题属于行政管理问题，不属于民事案件的受理范围，法院也无权作出此类民事判决，故该请求判决继续履行的主张属于依照法律规定法院不能强制当事人继续履行的事项。当事人坚持迁移户口主张的，裁定不予受理或者驳回起诉
问题37：在医疗纠纷中，当事人对是否构成医疗事故存在争议，经法院委托区医疗事故鉴定机构鉴定后，当事人对鉴定结论不服。法院经再次委托上海市医疗鉴定机构鉴定后，当事人仍不服，要求向中华全国医学会申请鉴定。对此情况是否准许?
答：我们认为，一般医疗纠纷如果不存在医学论证上的重大、疑难问题，且也不是在全国范围内有重大影响的情况，在上海市医疗鉴定机构作出鉴定结论后，即不允许再向中华全国医学会申请鉴定。否则，在当事人不能提出充分理由反驳鉴定结论科学性的情况下，民事诉讼将因当事人之间的“鉴定大战”而无限拖延下去，而且，重复鉴定也只会浪费包括司法资源在内的更多社会资源，不值得提倡。
问题38：继子女在与继母共同生活期间，对继母在生活等方面都给予了关怀。在自己的生父去世后，继续对继母在各方面进行了照料，并在继母死后还出钱为其购买了墓穴。对于这种情况，可否认定继子女与其继母之间已经形成了扶养关系，并且可以继承继母的财产?
答：扶养关系形成与否，要从当事人之间是否形成了扶养与接受扶养的事实来判断，其表现是扶养人对被扶养人尽到了主要扶养义务。根据《最高人民法院关于贯彻执行(中华人
19 法艺花园-革命性法律查询系统软件下载官网：www.llgarden.com 民共和国继承法>若干问题的意见)第30条规定，尽到主要扶养义务的判断标准是扶养人为被扶养人的生活提供了主要经济来源，或在劳务等方面给予了主要扶助。认定继子女与继母之间是否形成扶养关系，也要以此为依据。但是，也要认识到，主要扶养义务的内容也是相对的，可能会因为被扶养人自身经济和健康条件的不同而有所不同。因此，在不同的案件中，即使同样认定形成扶养关系的，继父母子女相互可以继承的财产份额也可根据相互间扶养协议权利义务享受承担的不同而有所调整，具体数额的大小，只能根据具体情况来判断。
问题39：公有住房在限制交易期间内转让，在超过限制交易期后诉至法院的，如何认定转让协议的效力?如转让双方约定待限制期后再办理有关转让手续的，该约定的效力如何?
答：售后公房的转让，根据过去的规定是有期限限制的，但是，这种限制现在已经不复存在了，因此，只要当事人订立转让协议的意思表不是真实的，可以确认其合同有效，以避免当事人违背诚实信用，滥用合同无效制度，随意撕毁合同。
对于当事人约定在经过限制交易期限后办理有关手续的约定，属于对合同的履行附加了一定期限的行为。因为限制交易期限是固定的，也是在订立合同时就可以明确知道该期限届至日期的，故而该约定属于附期限而非附条件。而民事法律行为是可以附期限的，因此，该合同条款属于合法有效的合同条款。
问题40：商品房的买受人在人住房屋后，认为相邻建筑物对其采光构成影响，而该建筑物已经全部销售完毕的，买受人是否还可以对该相邻建筑物的原开发商提起相邻妨害之诉?
答：相邻妨害诉讼的当事人，必须是相互毗邻的不动产所有人、利用人，而不能是对不动产不存在任何占有、利用关系的其他人。买受人以相邻妨害为由对建筑物原开发商提起诉讼的，属于被告不适格。但是，如果买受人认为开发商的建造房屋行为本身，对自己房屋的采光构成影响的，可以以开发商的建造行为构成一般侵权为由，对其提起侵权之诉。至于该请求在实体法上能否成立，则要经过审理才能判断。审判人员在审理此类案件时，可以对该情况予以释明。如经释明后，原告仍坚持其原诉请理由的，可以裁定驳回起诉。
问题41：夫妻一方以婚前存款等财产在婚后购置的房屋或者其他财产，是否属于夫妻共同财产?
答：婚前财产在婚后的形式转化，不影响该财产的性质。因此，夫妻一方以婚前存款在婚后购置的房屋，仍然属于购置方的婚前财产，如果对方没有出资，则不能主张享有房屋的份额。同样，婚前其他财产的形式转化，也不影响其作为婚前财产的性质。另外，婚前财产产生的孳息，如婚前存款的利息等财产，也属于婚前财产。
问题42：用人单位在自己制定的工作规则中规定，职工盗窃单位物品的，按照被盗窃物品价格的几十倍甚至上百倍的罚款等对职工违纪行为进行处罚，这些规定是否都有效? 答：依照《中华人民共和国行政处罚法》的相关规定，只有依照法律规定有权实施罚款、拘留等行政处罚措施的机关，才能依法定程序和权限，对违法者采取罚款等强制措施。而劳动法上的用人单位不是行政执法机关，无权对职工的违法行为进行罚款。
但是，用人单位以减少违纪职工工资的给付、降低违纪职工的待遇、免除职务，甚至终止劳动合同等劳动法许可范围内的措施，对违纪者作出内部纪律处罚，是为了维持单位对职工进行正常管理所必要的，应当准许。因此，用人单位的规定是否有效也不能一概而论，关键要看单位对于违纪职工的处罚规定，是否在劳动法许可的范围内，以及其处罚与职工的违
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