广东省惠州市惠阳区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）惠阳法刑二初字第83号
公诉机关惠州市惠阳区人民检察院。
被告人于某水，男，1988年8月17日出生，汉族，初中文化，户籍地湖北省襄樊市（现襄阳市）樊城区。因本案于2013年12月12日被羁押，同日被刑事拘留，同年12月26日被逮捕，2014年7月31日被本院取保候审。
辩护人黄旭辉，广东力臣律师事务所律师。
惠州市惠阳区人民检察院以惠阳检公诉刑诉（2014）119号起诉书指控被告人于某水犯诈骗罪，于2014年3月12日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭进行审理。应惠阳区人民检察院的建议，本院依法分别于同年6月6日、7月23日对本案延期审理。同年6月4日、8月22日，惠阳区人民检察院先后向本院移交补充侦查的证据，并于同年8月22日向本院移送惠阳检公诉刑变诉（2014）4号变更起诉决定书，对认定事实作出变更，并将指控于某水的罪名变更为盗窃罪。本院依法于同年4月1日、9月11日、9月28日先后公开开庭审理了本案。惠阳区人民检察院指派检察员万春杨、代理检察员高明首出庭支持公诉，被告人于某水及其辩护人黄旭辉到庭参加诉讼。现已审理终结。
惠阳区人民检察院指控，2013年10月30日20时30分许，被告人于某水用其邮政储蓄银行卡（卡号为6210......7728）到惠阳
区新圩镇塘吓创亿商场旁邮政储蓄银行惠州市惠阳支行ATM柜员机存款时，于某水先后几次存入300元，均遇到现金退回的情况，经多次在柜员机查询，发现账户余额相应增加。发现这一情况后，于某水尝试从该网点旁边的农业银行跨取2000元和1000元，获得成功，遂产生了恶意存款并窃取银行资金的念头。于是返回邮政储蓄柜员机，连续10次存款3300元，马上到附近银行柜员机跨取1.5万元，并转账5000元，再次返回，连续存款5000元1次、9900元3次、10000元3次，至2013年10月30日21时58分59秒，于某水共恶意存款17次，恶意存入人民币97700元，后被告人于某水到深圳市龙岗区其他网点陆续跨取和转账，到2013年10月31日6时28分10秒，于某水共窃取人民币90000元。中国邮政储蓄银行惠州市惠阳支行工作人员发现后，于2013年11月3日联系于某水无果后报警。2013年12月12日于某水被公安机关抓获。至2013年12月15日于某水共退还人民币92800元。认定上述犯罪事实的证据如下：被告人供述、现场勘查笔录、抓获经过、扣押决定书及书证等。被告人于某水采取秘密手段窃取他人人民币90000元，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条的规定，应当以盗窃罪追究其刑事责任。提请依法判处。
被告人于某水辩称：我不是盗窃，而是侵占。
辩护人辩护称：于某水的行为并非“秘密窃取公私财物”，不管其当晚存了多少次钱，最后是和银行形成了9万多元不当得利的债权债务关系，其存钱取钱行为均为合法，其行为如果构成犯罪的话，也
只能构成侵占罪。于某水刚开始对柜员机故障并不知情，屡次存款存不进去，其在知道柜员机出故障前的这部分金额，不应计入盗窃金额里。同样情形的其他客户经银行通知退清款项不构成犯罪、于某水未及时退款构成犯罪，这不可能是盗窃罪的法律特征，而是侵占罪的法律特征。于某水的犯罪行为在特定条件下才能实施，柜员机存在故障，银行方存在过错在先，诱发了犯罪，望法院对其减轻处罚乃至宣告缓刑。于某水归案后次日就将所有赃款归还了银行，银行方也明确表示不追究他的责任，请法院量刑时充分考虑。
经审理查明，2013年10月30日20时30分许，被告人于某水用其于2013年9月19日开设的邮政储蓄银行卡（卡号为
6210......7728），到惠阳区新圩镇塘吓宜之佳（原创亿）商场旁的中国邮政储蓄银行惠州市惠阳支行（下称惠阳支行）ATM机存款时，连续6次操作存款300元，现金均被柜员机退回，于某水发现ATM机屏幕显示“系统故障”，且其手机信息显示每次所存的钱已到账，账户余额相应增加，于是其尝试从该ATM机旁边的农业银行ATM机支取该邮政储蓄账户的2000元和1000元，获得成功，其确认上述所存的款已到账后，遂产生了恶意存款以窃取银行资金的念头。于是于某水返回上述邮政储蓄银行ATM机，连续10次存款3300元，并到附近银行ATM机分三次支取15000元和转账5000元后再次返回上述邮政储蓄银行ATM机，连续存款5000元1次、9900元3次、10000元3次，至2013年10月30日21时58分59秒，于某水共恶意存款17次，存入人民币97700元，接着于某水到深圳市龙岗区其他网点对该账户
内的存款进行支取和转账，至次日6时28分10秒共将存款90000元转移并非法占有。2013年11月1日，惠阳支行工作人员清查核算数据时，发现账实不符，后查明系该行位于惠阳区新圩镇塘吓宜之佳（原创亿）商场旁的ATM机发生故障，客户于某水利用ATM机故障多次恶意存款，获取该行资金所致。同月4日该行联系于某水无果后报警。同年12月12日于某水在湖北省襄阳市樊城区太平店镇其家中被公安机关抓获。至同年12月15日止，于某水及其亲属通过转账和汇款方式将人民币92800元转入其卡号为6210......7728的账户，退还给惠阳支行。
另查明，惠阳支行位于新圩塘吓宜之佳（原创亿）商场旁的ATM机因设备故障，于2013年10月30日19：55：48至31日凌晨出现异常情况，用户在该ATM机上进行存款交易时，用户确认存款信息后，系统入账成功，用户账户余额增加，而自动存取款机却没有将用户递交的现金收入钞箱，而是直接退回给了用户。
证明上述事实的证据有：
1、证人证言：（1）郭某来（惠阳支行ATM机维护员）的证言：2013年11月1日，我银行进行清查核算数据，发现账实不符。经查，证实系我行位于惠阳区新圩镇塘吓创亿商场旁的ATM机发生故障，存款入账成功却将现金退回给用户，客户于某水在同年10月30日恶意多次（共交易18次）进行大额存入，共非法获得94150元，并于当天将此款转移。同年11月6日，我行工作人员即按于某水的开户信息去联系，无法找到其本人，即报警。郭某来还出庭证实于某水的行
为是经省行发现后，把账单报给其所在单位，其所在单位发现ATM机发生故障后，采取撤掉钞箱、停机等措施。
（2）刘某燕（惠阳支行综合管理员）出庭作证证实：我单位发现于某水占有银行资金后，我打过于某水的三个电话号码，其中二个关机、一个说打错了，该三个电话号码是省行给我们的，是于某水开户时留的。当天，也有其他客户占有银行资金的情况，最多是一笔两笔，最多一到两万，他们知道后都主动联系我们，不知道的经催收后都退了钱，没有取很多笔的。
（3）古某标（惠阳支行综合管理部经理）出庭作证证实：我单位发现这个案子后即协调业务部门追逃、催收，当时派刘某燕打电话，但没找到于某水，派人去找他发现地址不符。我们发现有20多个客户有被告这种情况，普遍是一笔两笔，都主动或催收后退款了。
（4）刘某斌、陈甲伟（惠阳支行信贷部工作人员）出庭作证证实：本案发生后，我两人与陈乙伟一起受行长指派，于11月7日按上级交给我们的地址到深圳坪地去找于某水，但发现没有地址上的门牌号，就在现场拍照。
2、惠阳支行出具的一本通／绿卡通交易明细（司法）、银信通查询结果、循环机流水阅读，证实被告人于某水的卡号为
6210......7728的邮政储蓄银行卡从2013年10月30日，6次连续存款300元、10次连续存款3300元、接着连续存款5000元、10000元、9900元、10000元、10000元、9900元、9900元，存款均已入账，存款时柜员机均退回钞票后被用户取走，期间多次查询交易。同