惠州“许霆案”判决书(2014)惠阳法刑二初字第83号(2)

2019-03-03 12:42

日至31日,该账户取款38000元,转账55300元(其中300元转账为开始存款前操作,取款3000元为在连续17次存款前操作)。

3、柜员机的监控录像截图,证实被告人于某水分别于2013年10月30日20时57分、20时58分、21时,在惠阳区新圩镇塘吓创亿商场旁的邮政储蓄银行ATM机前等待办理业务和办理存取款时的情况。经辨认,被告人于某水确认上述截图的相片是其本人。

4、惠阳支行出具的《关于我行离行自助终端发生异常的情况说明》,证实该行位于新圩塘吓创亿购物广场一楼的离行自动存取款机因设备故障,于2013年10月30日19:55:48至31日凌晨出现异常情况,用户在设备上进行存款交易时,用户确认存款信息后,系统入账成功,用户账户余额增加,而自动存取款机却没有将用户递交的现金收入钞箱,而是直接退回给了用户的情况。在具体存款流程中,异常情况出现在当用户“确认存款”后,终端设备向后台服务“发送请求报文”,系统“应答失败”时,本应返回“非退钞指令”却返回了“退钞指令”,因此将钞票退回给了用户。

5、个人账户开户申请书、手续费收据等,证实被告人于某水于2013年9月19日开设账号为6210......7728的邮政储蓄银行绿卡通账户。

6、惠阳支行出具的《关于客户于某水案发前后账户余额情况说明》,证实于某水的账户6210......7728截止至2013年10月30日20:31:28,余额为1211.05元,案发后在其通过多种途径转移资金后,截止至2013年10月31日06:28:10,余额为7927.05元。

7、惠阳支行出具的《关于客户于某水退还资金情况说明》,证实于某水被公安机关抓获后,二次通知其亲属分别往其本人账户6210......7728汇入58000元、28000元,公安干警在押解于某水途经深圳坪地时,由于某水操作从其他账户转账6800元到其账户6210......7728,三次主动返回款项共计92800元。

8、惠阳支行出具的《关于我行对用户于某水追讨非法所得的情况说明》及追讨人员到追讨现场的照片资料等,证实该行得知客户于某水存在非法获取该行资金的异常行为后,于2013年11月4日多次拔打其联系电话,但无法联系到客户,该行于11月7日派出办事人员根据于某水的联系地址(深圳市坪地坪西吉祥路XX号X栋XXX)前去追查,但发现其所留地址不存在,无法联系到客户。

9、现场勘查记录,证实存取款、转账的现场分别位于惠州市惠阳区新圩镇塘吓宜之佳(原创亿)商场旁的中国邮政储蓄银行柜员机、中国农业银行柜员机、惠州市惠阳区新圩镇中国建设银行内柜员机、深圳市龙岗区龙平路116号中国邮政柜员机、深圳市龙岗区长兴路中国农业银行内柜员机。

10、扣押决定书及扣押清单,证实公安机关从被告人于某水身上缴获1张卡号为6210......7728的邮政储蓄银行绿卡通(借记卡)。经辨认,于某水确认该借记卡是其在塘吓创亿商场旁的邮政储蓄银行ATM柜员机作案用的工具。

11、被告人于某水的供述:我于2013年9月19日在邮政储蓄银行新圩营业室开了一张邮政银行卡,卡号:6210......7728,开户时

留的联系手机号是131....6760,留的暂住地为龙岗区坪西市场。同年10月30日21时许,我想给我弟弟于某剑的银行卡转300元,我当时记得我卡上还有2500元,因不想动卡上的钱,就跟朋友借了300元,然后来到塘吓创亿商场旁的邮政储蓄银行柜员机,用邮政银行卡先转了300元过我弟弟的银行卡上,接着,我才把现金300元存到我银行卡上,存进后钱却吐了出来,我再存一次还是吐了出来,柜员机显示系统故障,我继续操作存款,还是吐出来,此时我发现手机上信息显示钱到账了(到账显示每次300元,手机显示我卡上有4000多元),我觉得奇怪,想取钱出来但操作不了,于是到旁边农业银行柜员机取了3000元,发现我卡上的钱确实是到账了,即起贪心,就将取到的钱和之前要存的300元共3300元拿到柜员机再次存入邮政银行卡上,柜员机还是显示系统故障,但我手机短信显示钱到账了,于是我重复操作存入这3300元,存入多少次我记不起了,我想多存点钱,就搭乘摩托车到新圩建设银行柜员机取了15000元,另外转了5000元给于某剑,取钱后返回塘吓创亿商场旁的邮政储蓄银行柜员机,往我卡上多次存入10000元,我手机短信显示有9万多元,我马上搭乘出租车到龙岗双龙地铁站前面邮政储蓄银行柜员机取款2万元(到龙岗是23时多),24时后我又到附近农业银行柜员机取款2万元,再给于某剑转了15000元,又往我女友许某婷的农村信用社卡转了3万多,这样我邮政银行卡剩下7000多元,存到许某婷卡上的钱被我在龙岗农行取了2万出来,剩下的钱后来也在龙岗全部取出来,我取钱后在龙岗住了10多天,发现没有银行的人来找我,即回

到湖北襄阳老家。作案后,我因害怕关了二天手机(131....6760),后来有开机,但我没有带在身上使用。同年12月12日,我在家中被公安抓获。至被抓时钱被我花了1万多元,有些钱放我亲戚处,被抓后我通知他们退回给银行了。

上述证据均依法经法庭质证,本院予以确认。

本院认为,本案(惠阳于某水案)因与广州许霆案非常类似引起社会的广泛关注。本案审理过程中,控辩双方也针对被告人的行为是否构成犯罪?构成盗窃罪还是侵占罪展开了激烈辩论。根据双方的争论焦点及本案的所有证据,本院综合分析评判如下:

一、罪与非罪

(一)关于ATM机与银行的关系。ATM是英文

AutomaticTellerMachine的缩写。中文一般称为自动柜员机,因大部分用于取款,又称自动取款机。它是一种高度精密的机电一体化装置,利用磁性代码卡或智能卡实现金融交易的自助服务,代替银行柜台人员工作,可以完成存入或提取现金、查询存款额、进行账户之间的资金划拨等工作。它是银行运用高科技进行自助交易的终端形式,也是目前银行与公众都认可的交易方式。它意味着通过ATM进行交易的行为一经结束,就某一个交易行为而言就已经具有了法律意义上的终端完成形式。所以,ATM机与存款人之间的关系应该确定为ATM机的管理使用者(银行)与存款人的关系,而不是ATM机与存款者的关系,更不是ATM机的技术维护人与存款者的关系。如果ATM机发生故障,造成损害的后果,银行作为机器的管理人,其责任是不能免除的。

在广州许霆案中,许多法律专家认为许霆不构成犯罪的主要理由也在于此。首先,ATM机被视为银行的延伸,ATM机所发出的指令代表银行的意志,那么许霆在ATM机上进行的符合规则的操作行为,以及ATM机对许霆所作的回应行为,都应被看作储户与银行的民事交易行为,这种交易由于银行方面的错误而支付了超出储户存款限额的钱款,这只能说明银行发出了错误指令,提供了不真实的意思表示,只是一种无效交易行为,而不具有盗窃犯罪的基本行为属性。其次,没有银行的配合和互动,许霆恶意取款是无法完成的。ATM机支付了许霆所申请的取款数额,只扣除了极少数额,这说明银行同意将这些所有权转移给许霆,而许霆并没有采取任何欺骗、暴力、敲诈等非法行为。不仅如此,作为银行意志的代表,ATM机一旦发现故障,既可能向储户多付款,也同样可能向储户少付款,这都代表银行表达了错误的意思表示,取款人只要是符合规范地进行取款操作,就属于无效交易情形,而不是盗窃行为。

我们认为,专家意见的立论前提很明显,就是不管ATM机是否正常都代表银行行为,不管是民事交易还是刑事罪案,其过错全部由银行负责或承担。对此,本院持不同意见,我们尤其不认可机器故障对操作人的刑事犯罪行为构成过错。理由是,ATM机并不是由银行设计生产,而是有专门的公司生产和维护,银行一般只是购买或租赁使用,机器是否发生故障,银行并不能控制甚至纠正,(经过法庭调查及证人出庭作证证明,银行人员没有人懂得ATM机的运行和维修技术)。即使ATM机作为银行服务延伸具有拟人人格,这种故障也不是银行所


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