10.招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人；依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后，自行确定中标人。#
法院就必须主动审查项目是否属于“必须进行招投标”的范围。在确定中标后，当事人如果又签订协议对中标合同进行实质性变更，则违反招投标法第46条，应为无效。
4、【法释4】承包人非法转包、违法分包建设工程的（违法转分包）
注：存在下列情形之一的，属于转包【违法分包办法7】：
1）施工单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；
2）施工总承包单位或专业承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；
3）施工总承包单位或专业承包单位未在施工现场设立项目管理机构或未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，不履行管理义务，未对该工程的施工活动进行组织管理的；
4）施工总承包单位或专业承包单位不履行管理义务，只向实际施工单位收取费用，主要建筑材料、构配件及工程设备的采购由其他单位或个人实施的；
5）劳务分包单位承包的范围是施工总承包单位或专业承包单位承包的全部工程，劳务分包单位计取的是除上缴给施工总承包单位或专业承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；
6）施工总承包单位或专业承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相的将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；
7）法律法规规定的其他转包行为。
注：存在下列情形之一的，属于违法分包【违法分包办法9】：
1）施工单位将工程分包给个人的；
2）施工单位将工程分包给不具备相应资质或安全生产许可的单位的；
3）施工合同中没有约定，又未经建设单位认可，施工单位将其承包的部分工程交由其他单位施工的；
4）施工总承包单位将房屋建筑工程的主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外；
5）专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；
6）劳务分包单位将其承包的劳务再分包的；
7）劳务分包单位除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款、周转材料款和大中型施工机械设备费用的；
8）法律法规规定的其他违法分包行为。
注：存在下列情形之一的，属于挂靠【违法分包办法11】：
（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；
（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；（三）专业分包的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；
（四）劳务分包的发包单位不是该工程的施工总承包、专业承包单位或专业分包单位的；
（五）施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的；
（六）实际施工总承包单位或专业承包单位与建设单位之间没有工程款收付关系，或者工程款支付凭证上载明的单位与施工合同中载明的承包单位不一致，又不能进行合理解释并提供材料证明的；
（七）合同约定由施工总承包单位或专业承包单位负责采购或租赁的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或者施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供材料证明的；
（八）法律法规规定的其他挂靠行为。
【08江苏】【09安徽】承包人之间具有下列情形之一的，可以认定为本意见第四条规定的“挂靠”：
(一)相互间无资产产权联系，即没有以股份等方式划转资产的；
(二)无统一的财务管理，各自实行或者变相实行独立核算的；
(三)无符合规定要求的人事任免、调动和聘用手续的；
(四)法律、行政法规规定的其他情形。
内部承包认定方式：
【10江苏】内部承包合同通常设定项目经理应当达到的绩效指标，按绩效指标的完成情况，施工企业给予项目经理一定比例的提成，或者规定项目经理上缴利润，给企业造成损失的给予一定的惩罚。
审判实践中，可以结合下列情形综合认定是否属于内部承包【15四川】【12北京】：
（一）合同的发包人为建筑施工企业，承包人为建筑施工企业下属分支机构或在册的项目经理
等本企业职工，两者之间存在管理与被管理的行政隶属关系的；