云南警官学院 成人高等教育 毕业论文
题 目 专 业 年 级 层 次 学习形式 区 队 （函授学员不需填写，请删除此行） 学 号 姓 名 指导教师 职称
完成日期 年 月
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声 明
本人郑重声明：所呈交的毕业论文，是本人在指导教师的指导下，独立进行研究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果，也不包含为获得其他教育机构的学位或证书而使用过的材料。我承诺，论文中的所有内容均真实、可信。本论文的成果属于云南警官学院所有。
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年 月 日
a Inquiry to the “Violated the Intention of Legislation Obviously”
——On the sixth subparagraph of the Article 13 of the interpretation of the retrial surveillance
(the Fourth Branch of Chongqing Municipal People?s Procuratorate, Chongqing, 409000)
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[Abstract] “Violated the intention of legislation obviously” has been taken as one of the situations of applying the law by error in the sixth subparagraph of the Article 13 of the interpretation of the retrial surveillance. At most circumstances, there?s no need to search the intention of legislation, and the cases still can be disposed accurately. For the uncertainty of the acceptations, too many conflicts of the legal rules, the low-level of legislation, the intentions of legislation of many laws sometimes aren?t worth being searched, or not existed. There?re many obstacles to apply the law and deal with the case accurately by way searching the intention of legislation, lacking of feasibility, and the actual effects may be far from the intention.
[Key Words] the intention of legislation; the interpretation of law; retrial
“明显违背立法本意”之追问
——评《审判监督解释》第13条第六项
[摘 要]《审判监督解释》第13条第六项将“明显违背立法本意”作为适用法律错误的情形之一。
多数情况下,无须刻意探寻立法本意即可正确处理案件。基于语义的不确定性、法律规则冲突过多、立法水平有待提高等原因,我国不少法律的“立法本意”有时并不值得探讨,或者根本就不存在。通过探寻立法本意以求正确地适用法律、处理案件,存在诸多难以逾越的障碍,可行性相当有限,实际效果可能有违初衷。
[关键词] 立法本意;法律解释;再审
为解决民事案件申诉难的问题,全国人民代表大会于1991年通过的《民事诉讼法》在1982年《民事诉讼法(试行)》的基础上将申诉改为申请再审,其第179条第一款第三项将“原判决、裁定适用法律确有错误的”列为再审事由。2007年修改《民事诉讼法》时,此项再审事由亦得以保留,仅在措辞上略有变化。2008年11月25日,最高人民法院公布了《关于适用〈民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》(以下简称《审判监督解释》),不仅细化了审判监督程序中的一些技术性规定,还对若干不确定法律概念进行了较详尽的解释。其第13条规定:“原判决、裁定适用法律、法规或司法解释有下列情形之一的,人民法院应当认定为民事诉讼法第179条第一款第六项规定的‘适用法律确有错误’:??(六)明显违背立法本意的。”由此可得出如下规则,即原判决、裁定适用法律、法规或司法解释明显违背立法本意的,人民法院应当认定为民事诉讼法第179条第一款第六项规定的“适用法律确有错误”,应当再审。此规定在立论基础上是存在疑问的,因为何谓“明显违背立法本意”,言人人殊,在司法实践中如何认定乃非常困难之事。本文拟对此作一初步探讨。
一、“明显违背立法本意”之内涵
“立法”一词作名词解,在我国有广狭两义。就广义而言,其包括所有的可以作为审判依据的规范性文件;就狭义而言,立法仅指全国人大及其常委会按立法程序制定的规范性文件。实际上,法院判决仅适用法律而不适用相关法规、司法解释的情况非常少见。实践中较常见的问题是,全国人大常委会制定的法律与全国人大此前制定的法律存在冲突时,应适用哪部法律?即二者的效力等同,抑或前者高于后者?学界对此尚无一致意见。全国人大与全国人大常委会在宪政基础、宪法地位、宪法职权以及立法程序上都有明显不同,在二者的关系上,我们自然可以从逻辑上推导在性质上全国人大与全国人大常委会不是同一
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个机关。有学者认为,“全国人大似乎更像一个国民大会,而全国人大常委会越来越像一
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个专门的立法院,主要工作是从事立法。”结合我国实践,笔者认为,《审判监督解释》第13条中的“立法”,应认为指狭义的法律,以实体法规范为主;全国人大常委会制定的法律的效力原则上应低于全国人大制定的法律的效力,但由于二者并无根本冲突,又基于立法的公信力、先定力之考量,一般仍应以新法优于旧法的原则贯彻之。
所谓“本意”,指法律文本的意思(meaning of the text),抑或原始意旨(original intent, original intention)?一般认为其指“本来的意思,原来的意图”,即后者显然更具说服力。论及本意,不能不说其与立法的具体目的在很大程度上是重合的。诺内特和塞尔尼克说得好,“目的的基本贡献是提高了法律推理的合理性”,“如果法律强调原则和
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目的,那么就有了一种丰富的资料可用于批判具体规则的权威。”[3]45显然,立法具有鲜明的目的性,至少可以认为立法目的是存在的,其本意一般是可以知晓的,也有此必要。有学者认为,无视实质正义和社会效果的法律适用的“经典表现”是死抠法律条文字眼,仅仅抓住法律的字面意义,而不去关注法律的精神实质。有些司法人员或法官确实存在死抠法律字眼的职业偏向,往往局限于狭隘的、孤立的文意解释,机械地适用法律,导致社会效果极差。因此,要把握法律的精神实质,最重要的是要进行目的分析。[4]8-9事实上,在大多数场合,立法本意与法律文本的意思是一致的,也是显而易见的,按法律文本的意思处理即可,无须刻意探寻立法本意。
值得一提的是,最高人民法院于2007年公布的《关于司法解释工作的规定》第6条第三款规定:“根据立法精神对审判工作中需要制定的规范、意见等司法解释,采用‘规定’的形式。”这表明,最高人民法院可以(至少自认为可以)主动根据立法精神制定司法解释。而“立法本意”与“立法精神”的区别何在?笔者认为,立法精神比立法本意更抽象,和法的价值比较接近,一般为正义、民主、平等、自由、人权等,对其认定之随意性往往比法律解释的随意性更大,较少受到具体规则的限制,而立法本意往往比较具体,和法条的直接目的相关,一般为保护守法者、制裁违法者、维护公共利益和交易安全等,对其之认定离不开对法律文本的解释乃至发挥。这些被称为“二次立法”、“造法性司法解释”的抽象司法解释实为无源之水,越少越好。根据立法精神制定相关司法解释,不一定总能符合立法本意,二者若有冲突,该如何解决呢?这也许是一个无解但并非无意义的问题。
何为“明显违背”汉语从文字结构、词汇、语法等方面来讲,都属于一种表达不确定、模糊性很强的语言。[5]18而且由于法律条文的模糊性,法律规定落后于社会生活的发展,审判人员对法律的理解不同,以及政策、意识形态、社会地位、权力结构和利益冲突等社会因素的影响,任何法律条文都有不确定性。[6]221-224鉴于目前我国法律规范之冲突极多,特别是下位法违背上位法的情形亦不鲜见,实践中相当混乱,故笔者倾向于《审判监督解释》所用“明显”一词在此处指具有一般法律常识者都认为(或感觉到)裁判违背了立法本意。而违背了立法本意,但不明显,是否应予再审?这就不得而知了。
一般而言,在对法律文本有多种理解的情况下,通过法律解释即可解决问题,需要探寻立法本意才能判案的情况相当少见——此处仅指其所占比例小,尽管绝对数量可能较大。需要指出的是,即使案件事实清楚,也适用同一法律的同一条文,法官仍有可能因价值判断不同而得出截然不同的判决结论,如非典是否属于不可抗力,上下班途中遇车祸是否算工伤,隆鼻手术等美容手术是否为“医疗行为”,“C”是否为“符合国家标准的数字符号”等,若法官对此判断不同,判决结果极可能迥然不同。应当认为,这属于法官自由裁量的范畴,而不宜轻率地认定某一判决违背了立法本意。
二、探寻立法本意的方法之维
一位学者指出,文字具有客观含义,故立法者选择文字这种工具来表达立法精神与目的。立法者表达立法精神与目的的惟一工具是文字,文字中渗透着立法精神与目的;要把握立法精神与目的就必须从文字中找根据。法律被立法者制定出来以后,就成了一种脱离立法者的客观存在,人们应当根据客观存在本身去理解它、解释它,而不是询问立法者当初是何种本意。解释者必须从法律条文的客观含义中发现立法本意,而不是随意从法条以外的现象中想象立法本意。①不过,“立法语言实际上存在于一个否认自身完备、固定、静止的框架中,现实直接促成了歧义的产生。所谓歧义,是指一个语言在使用中意义不统一的情形,也可以理解为人们对于特定语句含义的不同理解。如果说语境歧义是从社会大背景意义上对语言内涵的认识误差,那么预设歧义则更多地指代在表达中所涉及的对于具体的前提问题的理解上的误差所产生的认识混乱。在预设歧义理论看来,人们往往在说话、表达信息
①此里参考了张明楷:《立法解释的疑问——以刑法立法解释为中心》,载《清华法学》2007年第1期,第32-33页。
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的时候预设一个和别人交流的知识平台,一方往往会认为对方全然了解此预设。然而,这经常是一种一厢情愿的假设,很可能不合乎事实。”[7]71可见,探知立法本意有其一定的必要性,而这主要涉及法律解释等问题。
就法律解释的方法而言,有学者认为,狭义的法律解释有文义解释和广义体系解释两种,而广义体系解释又包括了狭义体系解释、扩张解释、限缩解释、反对解释、当然解释、法意解释(或称历史解释、沿革解释)、比较解释、目的解释、合宪解释;[8]101-129亦有学者认为,法律解释的方法有文义解释、体系解释、立法解释、扩张解释、限缩解释、当然解释、目的解释、合宪性解释、比较法解释、社会学解释等;[9]76-152还有学者认为,法律解释的一般解释方法主要有语法解释(或称文义解释、文法解释、文理解释)、逻辑解释、系统解释、
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历史解释、目的解释、当然解释,特殊解释方法有字面解释、扩充解释、限制解释等。而对于各解释方法之间的关系,认识稍有差异。如德国学者卡尔·拉伦茨认为,各种解释方法之间的关系如下:(1)文义解释应为解释方法的首选,它构成解释的出发点,同时确定解释的界限:在字义包含多种意义可能的情况下,法律的特殊语言用法应优先于一般的语言用法,除非由其他标准可知,法律有意偏离其固有的语言用法;(2)在文义解释的基础上,应注意体系解释的方法,应使解释在同一个法中维持一致性;(3)在以上两种方法均不能获得确定的解释时,则应优先采纳最能符合立法者的规定意向及规范目的之解释,即采用历史
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解释和目的解释的方法。我国台湾地区学者杨仁寿先生指出,法律解释首先应进行文义解释,若解释结论为复数,再进行论理解释或社会学解释,在法律条文文义上可能的意义的限制内进行解释;论理解释或社会学的解释结果,与文义解释结果相抵触时,如不超
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过文义或立法旨趣的预测可能性时,仍从论理解释或社会学的解释结果。这两种代表性观点大同小异,而杨仁寿先生的观点在前者的基础上有重大进步,即没有止于历史解释和目的解释,而是进一步强调了法律解释的社会效用,故笔者更倾向于杨仁寿先生的观点。
所谓“社会学解释”,是指着重于社会效果的预测和社会利益的衡量,根据各种社会因素对法律规范的社会目的和社会效益进行解释。[13]458设依文义解释进而可得判决J1,依其他解释方法进而可得判决J2(其实,依各种解释方法所得的J2之间往往也是存在差别的),依社会学解释进而可得判决J3。若J1或J2与J3相去甚远,则法官会断然弃之不用——假如该法官不是过分拘泥于文字者且毫不在意社会舆论的话。可见,社会学解释是法律解释的优位原则——这并不意味着法律适用于个案首先要运用社会学解释的方法,而是指其他方法解释法律所得的结果须与社会学解释所得的结果基本一致,无论采用其他何种解释方法,也无论其先后顺序,均须与社会学解释所得结果无重大冲突。从这个意义上讲,社会学解释具有终极指向的意义。当然,社会学解释也应当符合形式法治的基本要求,不能陷入“实质法治论”的泥潭,或者打着实质法治论的旗号而天马行空地预测后果并恣意地解释法律。其实社会学解释是每一个案件中适用法律都会用到的,而法官可能并未意识到。前几年引发热烈讨论、至今余波未了的“泸州情妇遗赠案”中,法官判决被继承人的妻子继承遗产,情妇不能获得遗赠,在很大程度上是社会学解释的结果。有学者认为,特别是对于难办案件,法官除了考虑法律之外,还必须考虑系统的后果——对社会、整个政治制度及司法体制。法官当然首先必须依法,但他还必须考虑“治国”和“办事”。如果司法结果直接与社会的基本道德和法律共识或当代中国人的公平正义观相抵触,这样的法条主义的判决在社会中一定会被视为并最终会变成是政治性的。有政治考量或政治判决并不必然是追求司法政
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治化,而恰恰是为了避免政治化。
不过,笔者认为,社会学解释并非一种独立的解释方法,只是一种考量因素而已。考虑社会效果,只是应当考量的一个方面,它并没有告诉我们具体的解释方法,单从社会效果来考虑,有时也很难说哪个判决的社会效果会更好。事实上,法官对社会效果对预测有时会与实际情况大相径庭。试想一下,彭宇案中一审法官判令被告赔偿四万五千余元时,恐怕并未料到会遭到全社会的口诛笔伐。
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