三、探寻立法本意的过程之维
鉴于再审程序的特殊性,其之启动作为例外应极慎重,关于再审事由之规定应易于识别、具有较强的可操作性,《审判监督解释》第13条第六项这样不确定的规定显然与此原理相违背。且不说将“拿不准”的案件的法律适用问题提交审判委员会讨论,或者向上级法院请示汇报,乃至层报最高法院求得批复这些“非常途径”,仅就审判组织自身来说,即便有如前所述的探寻立法本意的诸多路径,探寻过程远非轻易。此外,由于立法技术的不完善、法律规范冲突等因素的影响,“立法本意”有时由于立法机关自身的原因反而不甚明了。一位学者指出,我国立法违背科学,现今我国法律、法规和规章中,主要的法既不是良法也不是恶法,而是富有特色的笨法或劣法,其原则、规范和概念都存在许多明显的毛病;法的渊源和法的体系中存在大量的相互矛盾、抵触、冲突的情况。[15]18例如,“民事行为能力的证明责任由哪一方当事人负担往往存在疑问,这同我国《民法通则》第55条与《合同法》第9条对这一问题的规定有很大关系。我国法律是从正反两个方面规定行为能力问题的,既把它作为民事行为或合同有效的必要条件,又把它作为民事行为无效或者效力待定的条件。而恰恰是这种看似全面的规定模糊了立法者的意图,使人看不出到底是应当由主张合同和遗嘱有效的一方当事人负证明责任还是由主张其无效或效力待定的对方当事人负证明责任。”[16]565又如,我国有关证人出庭作证问题的规定不够明确甚至自相矛盾,是当前证人作证制度改革的重要障碍之一。《民事诉讼法》第70条规定,“凡是知道案件情况的单位和个人,都有义务出庭作证”。这表明证人应当出庭作证。但其第124条同时规定,“法庭调查按照下列顺序进行:……宣读未到庭的证人证言……”。这显然又认可了证人不出庭的作法。①再如,“依原《民事诉讼法》及其司法解释,《民法通则》第140条所谓因起诉而中断诉讼时效的规定几无适用之可能,原因在于实体法与程序法不配套,在于私法自治的精神未能在执行法中得到彻底贯彻,原《民事诉讼法》第219条、233条使《民法通则》第140条关于因起诉而中断诉讼时效的规定从大陆法系各国及地区一项具有普遍适用性的制度沦为一条无法适用的具文。”[17]59-60若要问这些矛盾规定的立法本意是什么,恐怕连立法者也无法自圆其说。可见,在司法实践中探寻“立法本意”远比在书斋里研究法律解释方法要复杂、困难得多。
从某种意义上讲,探寻立法本意往往有“溯源”的功能,也可以发现深层问题。而最大的问题是,法官探寻“立法”本意后,认为该法条违反上位法,甚至违宪,应当如何处理?宣布无效显然不合时宜(哪怕仅在判决书说理的部分中有所涉及),或者依《立法法》第90条等规定的向全国人大常委会提出审查法案动议,从理论上讲并无不可,但事实上不具有普适性。笔者认为,鉴于正确适用法律的客观需要,也基于维护宪法、法律的权威之考量,对下位阶的规范性法律文件的进行合法性(部分地兼有合理性)审查是非常必要的,而违宪审查机制必不可少。有学者提出,把宪法解释分为宪法的立宪解释和宪法具体适用解释,全国人大常委会行使宪法立宪解释权,最高法院则可以对宪法的具体适用进行解释。②此观点足资借鉴。相应地,人民法院在发现某法律规范违反上位法或者涉嫌违宪时,应当及时向其制定机关或批准机关提出司法建议,以求自行纠正,如立法机关认为合法、合宪,应当作出书面解释,③而人
①这里参考了何家弘:《修改诉讼法是让证人出庭的当务之急》,载《法制日报》2007年4月29日第1版。
②蔡定剑:《中国宪法司法化路径探索》,载《法学研究》2005年第5期,第123-124页。类似的观点可参见,强世功:《宪法司法化的悖论——兼论法学家在推动宪政中的困境》,载《中国社会科学》2003年第2期;包万超:《宪政转型与中国司法审查制度》,载《中外法学》2008年第6期;张千帆:《司法审查与民主——矛盾中的共生体?》,载《环球法律评论》2009年第1期等。不过,也有学者认为,全国人大不存在违宪问题,全国人大常委会严格说来也不应当出现违宪法问题,实践中也无违宪情况,地方各级人大及其常委会基本不会违宪,行政机关存在的问题主要也是违法问题而不是违宪法问题,司法机关存在的主要问题基本是违法而非违宪问题国家机关领导人违宪行为属于极个别,政党领导人员的违宪行为首先是违反党纪党规的行为;人民法院没有宪法解释权,也不可以有宪法解释权,故反对建立违宪审查制度。可见刘松山:《违宪审查热的冷思考》,载《法学》2004年第1期。我们认为,许多违法行为(如普遍存在的“宁违法不违章”的作法),特别是各级国家机关制定大量不合宪的、极不合理的规范性文件,却极少受到追究,受害人的救济途径又极有限,严重损害了宪法的权威,已危及宪法存在的基础,对违宪行为的制裁才能表明宪法的存在,宪法必须“长牙齿”,故违立违宪审查制度势在必行,蔡定剑先生之建言甚可赞同。
③此处是从实然的角度论述应赋予人民法院这一权力(当然也是义务),而不是从实然角度认为人民法院有此职权。
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民法院仍应在审限内作出裁判,不宜等到该机关答复后再行裁判,除非双方当事人书面同意待批复下达后再作裁判。当然,笔者也非主张法官若认为某法律规定不合理就可以擅自变通或者拒不执行,原则上法官仍应严格依法办案。
四、探寻立法本意的结果之维
前面的探讨其实暗含了一个前提,即立法本意是存在的,而且探知了立法本意有助于正确办理案件。然而,果真如此吗?有学者指出,“立法不是一个按照学理原则组织、合乎逻辑的决策过程,它是各方利益谈判和妥协的?成果?,需要各色各样的理由,再荒谬也行,只要有人相信。”[18]151若是这样,即便能准确探知立法本意仍可能失之偏颇,无助于实体正义与程序正义之实现。一个典型的例子是,我国1998年《证券法》(2004年修改过两条)最大特点就是没有赔偿条款,这在全世界可谓绝无仅有。据传这是由于该法律系为起草者的利益量身定做的,以致民间有“老子参与起草《证券法》,老婆儿子坐庄炒股票”之说。若真是这样,恐怕不是立法技术的问题了。此外,2008年还爆出一个所谓的“立法腐败第一案”——商务部条
①
法司正司级原巡视员郭京毅受贿案。当然,这并非严格意义上的立法腐败,但从某种意义上也揭开了立法的“神圣”、“神秘”的面纱。②而且笔者没有理由坚信,此类事件不会在严格意义上的立法过程中发生。若要探究此类规定之本意,恐怕不如不探究的好。
诚如一位学者所言,即使立法者在制定法律时,对某些条文存在立法本意,该立法本意也可能具有缺陷。这可能表现为两种情况:一是在制定法律时,立法本意就可能存在缺陷;二是制定法律时没有缺陷的立法原意,在社会发展之后露显出缺陷。立法者在制定法律时,常常以过去已经发生的案件作为模型来表述构成要件,而难以甚至不可能想象到法律在适用过程中发生的形形色色的案件,面对立法时未曾发生过的案件,立法者不可能有立法本意。在并不存在立法本意的场合,任何解释者声称其解释符合立法本意时,实际上是在欺骗他人。③其实,在绝大多数情况下,法官严格依据法律办事,也可以取得良好的效果;按大陆法系国家之通例,在查明案件事实的基础上,若无法律规定,则依行业惯例、社会习惯处理;若二者均无,依法理参酌公平正义之原则判案即可。笔者认为,无须将这种“判意”拨高为“立法本意”,再以“立法本意”的名义裁判案件。这种掩饰行为不仅无益于增强判决书的说服力,也会徒增法官的辛劳,其唯一的作用或许只是客观上使法律解释学显得更加发达而已。在法官无法可依、需创制规则以弥补法律漏洞的场合,即便裁判实现了个案正义求,符合立法之精神,也不宜谓之符合立法本意,更不可称其违背立法本意,因为此时立法本意并不存在,无所谓违背与否。
五、结论
综上所述,由于语言的模糊性,特别是由于我国现阶段未建立违宪审查制度,立法水平有待提高,法律漏洞甚多,立法本意有时并不值得探讨,或者根本就不存在。通过探寻立法本意以期正确适用法律、处理案件,不仅在实践中欠缺可操作性,存在诸多难以逾越的障碍,而且可能引发更多、更复杂的问题,且对个案公正之实现几无实益。推究《审判监督解释》第13条第六项规定之“本意”,大概是为防止法官机械适用法律,陷入“深文刻法”的误区而导致消极后果,但其实际上很可能导致再审乃至审判工作的紊乱无序,有违初衷,故而该项应当删除。
[参考文献]
①郭京毅于2008年8月13日被“双规”,于2010年8月被北京市第二中级人民法院判处死缓,当然立法腐败并不是唯一的罪行。详情可见正义网：http://www.jcrb.com/zhuanti/ffzt/gjyan/。
②关于揭开立法的“神圣”、“神秘”面纱的文章,可以参阅徐国栋:《中国的养鱼法为什么整不出来?》,载《法学》2000年第2期;秦拓:《中国的养鱼法为啥整不出来?》,载北大法律信息网,网址为http://article.chinalawinfo.com/Article_Detail.asp?ArticleID=2126,2009-05-10。当然,这些仅为“笑谈”,不可当真,但也决非无稽之谈。
③此部分参考了张明楷:《立法解释的疑问——以刑法立法解释为中心》,载《清华法学》2007年第1期,第31-32页。
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