商业秘密和违约责任等内容来看，表明杨某受某公司的约束和管理，并有规律地获得公司支付的劳动报酬，且双方履行了劳动关系中的权利和义务。某公司除能证明杨某人事档案不在该公司外，未能举出杨某尚和其他单位存在劳动关系，以及和杨某存在劳务的关系的证据。故杨某与所在公司的法律关系应属劳动关系而非劳务关系。再者，杨某与某公司所签《劳务协议书》中约定的内容多为劳动合同的基本要素，且为双方当事人真实意愿的表示，应属合法有效。为此，杨某与某公司所签的《劳务协议书》，应视为《劳动合同书》，该协议的终止日期应视为劳动合同终止日期。故某公司应对未提前30日通知杨某终止双方的“劳务协议”承担赔偿责任。依据《北京市劳动合同规定》第四十七条的规定，劳动争议仲裁委员会作出裁决：由某公司支付杨某25个工作日工资的赔偿金5000余元。
[评析]
本案涉及两个主要问题：一是什么是劳动关系和什么是劳务关系？以及二者之间的区别。劳动关系是指用人单位与劳动者个人之间，依法签订劳动合同，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位定期领取劳动报酬和受劳动保护所产生的法律关系。（实际生活中用人单位与劳动者没有签订劳动合同的现象相当普遍，但只要双方实际履行了上述权利和义务，即形成了事实劳动关系）。劳务关系是劳动者与用工者根据口头或书面约定，由劳动者向用工者提供一次性的或者定期的劳动服务，用工者依约向劳动者支付劳务报酬的一种有偿服务的法律关系。劳动关系和劳务关系两者的区别在于：1、主体不同：劳动关系的主体是劳动者和用人单位；劳务关系的主体则不限于个人与企业。2、法律关系不同：劳动关系兼具财产关系和人身关系性质，主体间存在管理与被管理的隶属关系；劳务关系则是平等的民事法律关系。3、支付报酬的形式不同：劳动关系支付报酬的方式一般是有规律的按月支付；劳务关系则多为一次性结清或按阶段批次支付，无规律可言。4、适用法律不同：劳
动关系中产生的纠纷应由劳动法调整；劳务关系中产生的纠纷则应由民法来调整。本案中的双方当事人一方为劳动者，一方为用人单位，从杨某与某公司签定的所谓“劳务协议”内容看，完全具备了上述劳动关系的特征。因劳动关系具有唯一性，某公司在庭审和举证阶段又未能举证证明杨某和其他用人单位同时存在劳动关系，故仲裁委员会认定杨某与某公司之间存在劳动关系正确。
二是什么是劳动合同，劳动合同包括的基本内容有哪些？劳务协议的概念是什么？劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。其基本内容应包括：1、合同期限；2、工作内容；3、劳动保护和劳动条件；4、劳动报酬；5、劳动纪律；6、终止条件；7、违约责任。劳务协议是指平等的民事主体之间不是平等的民事主体。而从杨某与某公司所签“劳务协议”的内容上看，如协议起止日期，工作岗位是电子工程师，按月支付工资为5000元，劳动安全、生产工艺操作规程、以及该公司的各项规章制度和保守商业秘密和违约责任等，也已具备了劳动合同的主要内容。因此，仲裁委员会认定所谓“劳务协议”应视为劳动合同，是对双方当事人劳动关系形式上的确认，是对其内容和形式的统一。某公司假以“劳务协议”的名称与杨某达成的协议只不过是其企图规避法律责任的一种障眼法而已。《北京市劳动合同规定》第四十条规定“劳动合同期限届满前，用人单位应当提前30日将终止或者续订劳动合同意向以书面形式通知劳动者，经协商办理终止或者续订劳动合同手续”；第四十七条又明确规定“用人单位违反本规定第四十条规定，终止劳动合同未提前30日通知劳动者的，以劳动者上月日平均工资为标准，每延迟1日支付劳动者1日工资的赔偿金”。显然，某公司的行为违反了上述规定。籍此，劳动争议仲裁委员会依法作出由某公司支付杨某25个工作日工资5000余元赔偿金的裁决，是用法律的手段切实维护了劳动者的合法权益，并同时澄清了用人单位的模糊概念。
案情介绍
原告舒海云，男，1941年8月9日出生，汉族，岳阳伞厂退休职工，住湖南省岳阳市岳阳楼区东茅岭路75号。
被告中国工商银行股份有限公司岳阳东茅岭支行，住所地岳阳市岳东路54号。 原告诉称，原告系岳阳伞厂退休职工，2004年2月17日再次与工行东茅岭支行签订了劳动合同，从事传达室收发工作。自合同签订后一直工作到2008年1月22日。2008年1月13日晚9点40左右，原告骑电动车去单位上晚班，车行驶到单位门口营业厅前，因前一天下了雪，地面很滑，原告连人带车一起摔倒在离传达室约8米的位置。摔倒时，还挂倒了一个行人。在廖贤罗和高健的调解下，原告赔了那位行人180元钱。当晚原告感觉疼痛厉害，很早就上床休息了。第二天，原告把昨天晚上出的事向大厅黄经理和保安小龚讲了，但单位一直没有安排顶班，原告只得贴了几张膏药坚持上班。直到22日上班时原告觉得胸部疼痛加剧，但还是坚持到下班。下班后被送往医院救治，手术发现受伤造成脾脏破裂（切除）、胰腺挫伤，构成七级伤残。特诉至人民法院，要求被告支付医疗费及其他各项损失。
被告辩称，1、原告的诉求不应属雇员受害赔偿纠纷，而应适用工伤保险条例调整范围；2、摔伤的事实虽然存在，但原告是在摔伤8天后才去医院检查，原告的脾脏破裂与摔伤没有必然联系；3、原告于冰冻天骑电动车上班并且还是晚上，其摔伤自己有严重过失，应承担责任。
审理过程
原告舒海云与被告中国工商银行股份有限公司岳阳东茅岭支行雇员受害赔偿纠纷一案，法院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。根据法院采信的证据及庭审中双方当事人的陈述，法院认定以下事实：
原告舒海云系岳阳伞厂的退休职工。原告退休后，于2004年2月17日与被告工行东茅岭支行签订了一份合同书，约定原告在被告单位传达室岗位工作，合同期限自2004年2月17日至2005年2月16日，工资标准为600元/月。合同到期后，原告仍一直在该岗位工作。工商银行没有提出异议，双方仍按原合同履行。2008年1月13日晚9点40左右，原告骑电动车上晚班，当车行驶至单位的营业厅前时，因前一天下了雪，地面较滑，原告没有刹住车，碰到了过马路的两位行人，同时自己连人带车摔倒在地上，被电动车的把手戳伤了左上腹。原告当时就感觉到腹痛，但只贴了几张膏药，带伤坚持上班。1月22日，原告上班时觉得胸部疼痛厉害，下班后被送往医院救治，诊断为脾挫伤裂，于2008年1月22日至2008年2月5日在岳阳市二人民医院住院，医院进行了脾切除术，胰尾修补止血，腹腔冲洗引流。因并发胰瘘，慢阻肺症状加重，给予了对症处理。出院诊断为：1、外伤性脾挫伤血肿迟发性破裂出血（Ⅳ级）；2、姨尾挫伤并出血，术后姨瘘；3、双肾结石；4、左肾囊肿；5、慢性阻塞性肺气肿；6、喘息型支气炎；7、血吸虫肝病。2008年2月12日，原告舒海云因胰腺炎及脾切除术后引发相关症状，再次住院至2008年2月19日。2008年4月2日，经岳阳市司法鉴定中心进行司法鉴定，原告舒海云脾破裂伤切除，胰腺挫伤，属于七级伤残。并提出医疗建议：1、前期医疗费用凭医院正式发票审定；2、预计后期医疗费用3000元；3、从鉴定之日起休息120天。
另查明，原告舒海云自2008年1月22日至2008年2月5日期间的住院费为13392.90元，2008年2月12日至2008年2月19日期间的住院费为2902.4元。因受伤门诊看病费用为315.30元，法检费为300元。
裁判结果及理由
法院经审理认为：本案的争议焦点有二，一是原告与被告适用什么法律规范进行调整。二是原告的伤害是否应由被告赔偿，如何赔偿。
一、关于原告所受伤害是否属于《工伤保险条例》调整范围的问题。《工伤保险条例》调整的被侵害主体必须是劳动法所调整的劳动关系主体。但原告舒海云自伞厂退休后，不具有劳动法调整的劳动者这一主体资格。根据原告舒海云与被告工行东茅岭支行签订的合同书的约定，舒海云接受工行东茅岭支行的管理，从事传达室岗位工作，而工行东茅岭支行给予薪金，这一关系体现了雇佣关系最本质的法律特征。因此，原告舒海云与被告工行东茅岭支行之间应属于雇佣与被雇佣的民事法律关系。且舒海云受到伤害后，于2008年4月14日到岳阳市劳动争议仲裁委员会申请了仲裁，岳阳市劳动争议仲裁委员会根据湘劳社政字[2004]20号《关于工伤保险工作若干问题的意见》的规定，“用人单位聘用的离退休人员或已达到法定退休年龄的人员，因工作受到事故伤害时，不适用《工伤保险条例》，其待遇按双方约定或相应法律、法规解决”，以本案不属于仲裁处理范围而下发了不予受理通知书。进一步佐证了两者属雇佣法律关系的结论。 二、关于原告的伤害是否应由被告赔偿及如何赔偿。原告舒海云骑电动自行车上班的行为是与聘用工作密不可分的组成部分。根据最高人民法院关于人身损