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定并非禁止侵权之债的任何情形的抵销,而是禁止债权人以其对受害人享有的债权,抵销因其故意侵权对受害人所负的损害赔偿义务,目的是要阻止债权人“对无支付能力债务人实行私人复仇”。 [20]因此,受害人主张抵销则不在法律限制之内。对此,我国台湾地区民法规定得非常明确,该法第339条规定:“因故意侵权行为而负担之债,其债务人不得主张抵销。”可见,如果债权人(受害人)主张抵销,则非法律所禁止。不仅如此,加害人也可主张抵销,只要不是故意侵权。因此,抵销作为债的消灭方式,是可以适用于侵权损害赔偿的。债的一般规范对于损害赔偿之外的责任形式的适用则有所不同,并非所有债的一般规范都适用。关于返还原物等其他财产责任,其在法典中的位置应属物权法,但债的某些规范亦可适用,如债的履行及诚信原则、免除和混同,就可适用于返还原物、恢复原状和排除妨害。关于非财产责任,债的诚信履行原则及履行和免除的规范,亦可适用。法人合并的情况下,非财产责任亦可适用混同的规定。
尽管债的一般规范对于损害赔偿以外的侵权责任形式的适用不像对损害赔偿那样具有普遍适用的意义,尽管其中的返还原物等物上请求权在编纂体例上应归入物权法,但是如同债的一般规范并不完全适用于不作为的债务不影响不作为债务仍应归入债法的范畴一样, [21]这些情形亦不应影响侵权责任关系总体上仍可归入债法的范畴。
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鉴于债的一般规范对于侵权责任的可适用性,因此设立债法总则,系统规定债的一般规范,以统帅各种具体债,是完全必要的。 五、侵权法从债法体系分立出去的理由不充分
不论是法国式还是德国式的法典体例,侵权行为都是作为债的发生根据而规定在债法,侵权行为之债属于债的范畴。在我国民法典的讨论中,不少作者主张侵权行为法应从债法中分立出来。其中又有两种不同的观点:一是主张侵权法独立,不设立债法总则,民法典只要设立合同法编和侵权法编即可,立法机关提出的民法典草案反映了这种观点;二是一方面主张侵权法应当分立,但不反对设立债法总则,甚至主张应设立债法总则。王利明教授领导的中国人民大学民商法律科学研究中心提出的民法典草案反映了这种观点。
上述主张侵权法分立的第一种主张反对设立债法总则的观点是明确的,第二种主张虽然不反对设立债法总则,但如果侵权法从债法中分立出来,那么正如持反对意见的学者所认为的,债法总则的设立仅仅是为了满足合同之债的需要,这将可能最终导致对债法总则存在的必要性的否定。因此,在是否债法总则的问题上,还必须研究侵权法是否应当分立和能否分立的问题。
关于侵权法分立的问题,学界已经讨论了很多。本文上一节从法律规范适用的角度阐明了债的一般规范对于侵权行为也具有适用性,
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阐明了笔者不赞成侵权法脱离债法体系的观点。但为了将问题的讨论引向深入,还需对主张侵权法分立的理由作进一步的理论分析。由于侵权法原本属于债法的体系,因此讨论侵权法分立的问题,应主要放在主张侵权法分立的理由上,如果这些理由充分,侵权法分立应可成立,如果这些理由不充分,那么侵权法分立就不能成立。
关于侵权行为法应从债法中分立出来的问题,王利明教授进行了深入的研究。他在题为“论侵权行为法的独立成编”的长文中? [22]阐述了侵权行为法独立成编的七大理由。其中,理由之三到理由之七主要着眼于侵权行为法自身的制度完善问题,? [23]这些研究对于民法典侵权行为编的制定极有参考的价值;而涉及到为什么侵权行为法应从债法中分立出来的主要是理由之一和理由之二。理由之一是“大陆法的债法体系虽然注重了各种债的关系的共性,但忽略了各种债的关系的个性”,理由之二是“侵权损害赔偿不足以为各种侵权行为的受害人提供充分的救济”。
对于王利明教授提出的上述两项理由,笔者认为其不足以构成侵权行为应从债法体系中分立出来的理由。
关于第一项理由,从该标题所表达的意义来看,说大陆法系的债法体系只注重各种债的共性而忽略其个性,是不妥的。法典编纂的基本作业就是将现实生活中各种具体的法律关系进行规范抽象,从而得
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出具有共性的一般规范。尤其是德国式的法典编纂作业,是层层地进行规范抽象的作业,从而形成“总则——分则”式的法典结构。就债法体系而言,先是对各种合同进行规范抽象,形成合同的一般规范,如要约与承诺的规范;之后,对合同与其他债进行规范抽象,形成债法总则规范;最后,对债的关系与其他民事关系再次进行规范抽象的作业,形成民法典的总则规范。因此,完整的债法体系不是仅限于法典的债编,而是包括总则编的规范,如主体、法律行为、消灭时效、期间的规范,都是债法体系不可分割的组成部分。由总则编的规范和债编的规范构成完整的债法体系。因此,注重各种债的共性,并进行债的一般规范抽象作业,是法典编纂的必然要求。这一点,正是我们今天编纂民法典应该借鉴和汲取的可贵经验,而不应成为我们的教训。 从理由之一的具体内容来看,主要有两点:一是侵权行为与合同的异大于同;二是以合同法为中心构建起来的债法体系,其一般规则主要适用于合同之债,而不完全适用于侵权等其他形式的债。 关于后一点,本文上一部分已经进行了讨论,笔者认为情形恰好相反。在此需要进一步指出的是,作为债法的规范基础的合同法规范体系也是以买卖合同的规范为主构建起来的,它对于其他合同也不是完全适用,尤其是对以不作为为标的的合同,多数规范都无法适用。如第三人履行、提存、抵销、移转、保全、保证、强制履行等债的一般规范,均无法适用于不作为的债。但是,这并不影响其他合同包括部位
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作的合同与买卖合同共处于合同法律体系内。可见,即便存在着债的一般规范对某些非合同之债存在不完全适用的情形,亦不足以构成从债法体系中分立出来的理由。
关于前一点,笔者亦认为不妥。侵权行为与合同确实存在着不同。但所谓异大于同,实际上是一个观测角度的问题。如果从合同与侵权的行为性质(合法行为与不法行为) ,法律规制的特点(任意性和强制性)这些方面来看,其“异”当然是很突显的。但是,如果从法律效果的角度观测,合同的效力是请求权,侵权行为的效力也是发生请求权,二者之间的“同”也是一样的突显。基于不同的观测角度,我们很难作出是“异大于同”还是“同大于异”的终局性的判定。传统的债法体系将侵权行为和合同纳入其中,并不是因为侵权行为与合同的“同大于异”,而是因为二者的法律效果具有相同性。正如王泽鉴教授所指出的,合同、侵权行为、不当得利、无因管理虽然性质各异,但却可以共同构成统一的债法体系,它们构成债的内在统一性的因素不是其指导原则、社会功能及构成要件,而是其“法律效果的相同性”。 [24]
需要进一步指出的是,以合同和侵权的行为属性各异为由主张侵权法不能与合同法共存于同一债法体系之下,理由也是不够充分的。因为,合同不一定就为合法,无效合同就是因为其违法而被确认为无效,但这不影响“不法”的无效合同与“合法”的有效合同共处于合