法国预审制度新论
曹文安
（福建警察学院法律系，福建 福州 350007）
摘 要： 关键词：
中图分类号：文献标识码：A 文章编号：
笔者认为，在法国的刑事司法语境中，预审具有以下内涵： 一、法国初级预审的侦查性分析 （一）侦查是预审法官的重要工作
从表面上看，在法国刑事诉讼的三项职能中，我们没有看到“侦查职能”，但这并非意味着法国的刑事诉讼中不需要通过侦查收集证据，查明案情，而是因为在法国的刑事诉讼中，初级预审的重要内容就是侦查。“侦查是指在决定是否将犯罪嫌疑人提交审判法庭进行审判
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之前，由预审法官受理案件并对案件进行深入调查的诉讼程序。”换言之，侦查就是预审法官通过讯问受审查人、听取证人证言和民事当事人陈述、责令进行对质、搜查、扣押、鉴定、实行电话监听等侦查手段，收集证明案件事实真相的证据，确定犯罪人的行为。
在非现行犯罪案件（重罪或者轻罪）中，预审法官受理检察官的立案侦查意见书或者经受害人“告诉并成为刑事法院的民事当事人”之后，首先开始的预审工作就是侦查。在现行重罪或者轻罪案件中，预审法官有权在追诉尚未发动的情况下，到达现场进行侦查，负责完成原由司法警官实施的全部侦查行动，或者指派任何司法警官进行这些行动。
由上所述可见，预审法官为查清案件真相所采取的一系列行为，其实质就是侦查，只不过这些侦查行为不是由司法警察或者检察官实施，而是由预审法官进行的，是在进行起诉审查过程中实施的，因而被赋予了“预审”之名而已。
虽然作为初级预审重要内容的侦查，只能由预审法官行使，但是作为刑事案件的侦查权，并非只由预审法官行使。共和国检察官、司法警察也有刑事案件的侦查权。法国刑事诉讼法规定，司法警察有权对刑事案件开展初步侦查，共和国检察官为确定是否需要发动追诉，有权指挥司法警察开展初步侦查，或者亲自进行侦查。当然，预审法官行使的侦查权与共和国检察官、司法警察行使的侦查权可能在某些具体的措施上有共同之处，甚至可能完全相同，但是，作为预审内容的侦查与共和国检察官、司法警察的侦查权在性质上仍然不同。预审法官进行的侦查被称为正式侦查，是为审查起诉服务的，是刑事诉讼的一个重要程序；而司法警察进行的初步侦查不被认为是刑事诉讼的程序，换言之，司法警察进行初步侦查时，刑事诉讼尚未开始。
（二）法国的初级预审作为一种侦查具有启动的被动性
从前面的介绍中，我们已经知道，除了现行犯罪外，法国预审法官只能在两种情况下启动侦查程序，即：接到共和国检察官提出的“立案侦查意见书”和经受害人告诉并在刑事法院成为民事当事人。没有共和国检察官或者受害人发动的追诉，预审法官无权启动侦查程序。即便在预审过程中，预审法官发现有公诉书中没有提到的事实，即应当追究而没有提出的，预审法官也不能主动进行侦查，而应当立即将控告书和他所制作的笔录通知共和国检察官，由共和国检察官作出补充侦查意见书后才能进行侦查。在现行重罪或者现行轻罪案件中，已 1
宋英辉，孙长永，刘新魁等著：《外国刑事诉讼法》，法律出版社2006年版，第288页。
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经在现场的预审法官虽然有权采取必要的紧急行动，但是，根据《法国刑事诉讼法典》第七十二条第四款的规定，预审法官在其后应将侦查中获得的材料转送共和国检察官，由共和国检察官就是否进行追诉作出决定。由此可见，在法国，预审法官虽然拥有对需要预审案件的侦查权，但其侦查权的启动具有被动性。我国有研究者认为，大陆法系国家的预审制度具有程序启动的主动性特征，“在大陆法系国家，预审程序通常由预审法官依职权主动进行。控辩双方是否提出预审申请，提出了何种申请，并不影响预审的进行。”2这一论断显然是不确切的，至少，在大陆法系国家的典型—法国，其预审程序的启动就是被动的。
这里其实涉及到一个问题，即：侦查权是属于司法权还是行政权？
侦查权是属于司法权还是行政权，在我国法学界有着较大的争论。长期以来，我国的法学理论界以及立法和司法实际部门多数学者都认为侦查权与审判权、检察权一样，属于司法权。但是，从世界各国对立法、司法、行政三种权力的通行划分情况看，将侦查权确定为司法权是不正确的。因为，司法权实际上是一种判断权，也即对纠纷的事实以及法律的适用进行审查判断的权力。而行政权是一种执行权，其本质在于“执行”，即将国家法律规定的职能目标在社会生活中加以实现。侦查权在本质上与行政权一样，也在于“执行”，即通过收集确实、充分的证据，尽可能将所有的犯罪分子都交付审判，从而实现宪法和法律维护社会安宁与秩序的职能目标。当然，在侦查过程中，侦查人员也要从事一定的判断活动，如侦查程序正式启动前判断是否有犯罪事实发生以及是否需要追究刑事责任、侦查活动过程中判断是否达到了移送审查起诉的标准等，但这些判断的最终目的也是服务于收集证据以及移交审
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查起诉这些执行活动的。
我国有学者将司法权与行政权相比后，提出司法权具有四个本质特性：其一，终局性。司法活动是一种裁判活动，是国家为解决社会冲突、保障社会主体权益的最后一道防线，法治原理要求司法对社会冲突所作的裁判是最终的裁判，不允许司法机关以外的国家机关直接对其裁决做出法律上的否决。行政权则相反，行政行为是否合法原则上不能由其行政机关自身来判断，司法机关对此有最终的审查权。其二，中立性。司法的最终裁判性要求其必须保持中立。而行政权是政府对社会秩序进行组织管理的强制力量，它不仅解决已经出现的纠纷和冲突，而且还必须积极对整个社会事务予以组织、管制、许可、命令、服务、协调，因此具有明显的倾向性。其三，独立性。法官作为最终裁判者的权威要求司法权必须有排斥抵御外来干预的独立性，法官公正裁判的作出也要求司法权必须排除非法干涉。而对于行政权来说，其最基本的特性是“上下一体”、“上命下从”，官僚层级体系严密，下级必须接受和服从上级的领导、命令和指示，保证政令畅通。其四，消极被动性。司法权必须被动接受冲突双方的请求，坚持司法的不告不理，这样才能中立、公正地对冲突做出裁断。司法官不能进行所谓“主动服务”，“上门揽案”。而行政权的极大特点就是积极主动性，行政权的行使不以冲突、纠纷的存在为前提，可以主动而且在许多情况下必须主动介入公民的工作、生活和社会管理之中，有权根据具体情形单方面实施管制、命令、组织、许可、行政强制措施等多
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种行为。
侦查权显然不具备司法权的这四个特性，相反，侦查权作为行政权，在程序的启动上是积极主动的。侦查活动是以收集犯罪证据、查获犯罪人为目标的。为了及时查清案件真相，一旦犯罪可能发生，侦查机关就必须主动采取行动。被害人控告、群众的报案或举报只是侦查机关发现犯罪的一种线索，即使没有被害人的控告、群众的报案或举报，只要有犯罪发生， 23
参见潘金贵著：《刑事预审程序研究》，西南政法大学博士论文，2004年3月，第38页。 陈永生：《论侦查权的性质与特征》，载《法制与社会发展》2003年第2期，第135~144页。
陈卫东，石献智：《警察权的配置原则及其控制—基于治安行政管理和刑事诉讼的视角》，载《山东公安专科学校学
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报》2003年第5期，第18~23页。.
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侦查机关就必须主动采取行动。否则，就可能丧失收集证据的最佳机会。5
由此可见，侦查权作为行政权，在程序的启动上应当具有主动性。但是，法国预审法官进行的正式侦查却是呈现被动启动的特征，而被动性却是司法权的重要特征。法国预审法官的侦查权不具有侦查权的本来特征，而与司法权的特征一致，其原因何在？笔者认为，其原因有二：第一，这是法国的历史传统造成的（笔者将在随后“法国预审制度的变迁”中阐述），因为早在中世纪时期的法国，行使司法权的预审法官就有了侦查案件的职能。第二，法国预审法官的侦查权是由起诉审查权派生出来的，法国预审法官进行的起诉审查不只是一种程序性审查，而且是对案件进行实体审查。为保证这种审查的有效性，保证在提交审判法庭正式审判之前，案件的全部事实真相得以查清，法律赋予预审法官侦查的权力，因此，这种侦查权的行使是为起诉审查服务，而不是为起诉服务的。通常的理论研究常常将法国预审法官的侦查权混同于一般意义上的侦查权，其实二者之间有很大的不同。
（三）预审法官虽然承担侦查职能，为查清案件事实真相而收集各种证据，但预审法官并不与控方站在一边，而是居于中立地位，其进行的侦查程序具有司法性
“侦查程序的司法性主要表现为官方的侦查行为必须尽可能地做到客观公正，并且受到法律的严格约束，但绝不因此而否认侦查行为本身还应当受到诉讼内或诉讼外的事后审查。”6
预审法官对案件的侦查是根据追诉要求进行的，但在预审中，预审法官的侦查行为却不具有追诉性，预审法官并不盲目地支持提出追诉一方的要求，而是根据刑事诉讼法的规定，不仅收集不利于受审查人的证据，而且收集有利于受审查人的证据，以彻底查清案件事实真相。所以，在预审过程中，预审法官虽然行使侦查职权，但他并不是犯罪控诉人，并非与控方站在同一条“战壕”，而是居于中立地位，客观地收集有罪、罪重、无罪、罪轻的各种证据，公正地对案件作出处理。
二、法国的初级预审是起诉审查程序，具有司法裁判性
对法国刑事司法体系的介绍已经表明，法国初级预审中的预审法官具有一定的司法裁判权，其进行的部分预审行为具有司法裁判性。预审法官在侦查之前、侦查过程中和侦查结束时都可能开展司法裁判工作。因此可以说，法国的预审法官是集侦查与司法裁判大权于一身的司法官员，被拿破
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仑称为“是其辖区内最有权力的人物”。关于预审法官在侦查程序中有权作出开始进行侦查、拒绝进行侦查、不予起诉裁定等司法裁判行为，笔者在这里不再赘述。对初级预审的司法裁判性，笔者想重点探讨其起诉审查功能。
前面笔者谈到，我国学者通常认为法国的初级预审是典型的侦查程序，而第二级预审是起诉审查审。我国学者这一观点的言外之意似乎是说法国的初级预审没有起诉审查的功能。但笔者认为，法国的初级预审不仅具有侦查功能，而且也具有起诉审查功能。我国学者认为，起诉审查功能是指对检控方提出的起诉进行审查并决定是否将案件交付审判的功能，实际上
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是对检察官审查后作出的起诉决定进行再审查的一道把关机制。从这一话语平台出发，我们来衡量法国的起诉、预审过程，就会发现，法国的初级预审具有起诉审查功能。
对于需要预审的案件，共和国检察官必须提出公诉意见书，要求预审法官开始预审。共和国检察官提起公诉，是建立在司法警察、共和国检察官对案件进行初步侦查后获得的证据材料——当然，对于现行犯罪案件，如果预审法官直接到现场开展侦查工作，则也包括预审 56
陈永生：《论侦查权的性质与特征》，载《法制与社会发展》2003年第2期，第135~144页。 孙长永著：《侦查程序与人权—比较法考察》，中国方正出版社2000年版，第8~9页。 7
［法］卡斯东·斯特法尼等著，罗结珍译：《法国刑事诉讼法精义》（下），中国政法大学出版社1999年版，第585页。 8
参见潘金贵著：《刑事预审程序研究》，西南政法大学博士论文，2004年3月，第44页。
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法官侦查后获取的材料——的基础上的，也即共和国检察官必须先对这些材料进行追诉合法性和适当性审查后，才能提起公诉，要求开始预审。预审法官接到共和国检察官的公诉意见书后，即对案件能否提交审判法庭审判进行审查。为保证起诉审查的效果，预审法官有权对案件开展侦查，收集更多的证据材料，以利对案件作出正确判断。经预审后，如果案件符合起诉条件，预审法官即作出向相关法庭移送案件的裁定；如果不符合起诉条件，则作出不予起诉裁定。由此可见，预审法官的主要职责是审查起诉，预审法官对案件进行侦查只是为了完成起诉审查的任务，因此，可以说，侦查只不过是预审法官审查起诉服务的一种手段。
在2000年6月15日法国颁布第2000—516号“关于加强保障无罪推定和被害人权利的法律”之前，法国对重罪案件需要进行二级预审，即对预审法官预审后的重罪案件，由第二级预审法庭（上诉法院预审庭）作进一步审查。这里应注意的是，我们不能由此得出结论，认为只有上诉法院预审庭的审查才是起诉审查，或者说只有上诉法院预审庭才承担起诉审查的职责，而预审法官的职责只是侦查。笔者认为，虽然法国2000年6月15日之前的法律规定了二级预审制，但是，一方面，这是只针对重罪案件，对需要预审的轻罪和违警罪案件，其起诉审查职责显然是由预审法官承担的；另一方面，即便是二级预审，同样不能否定初级预审的起诉审查功能，因为二级预审只不过是在初级预审对起诉进行审查的基础上，为慎重起见，再进行的一次审查，这样的审查显然无法改变初级预审的起诉审查本质。2000年6月15日，法国颁布第2000—516号“关于加强保障无罪推定和被害人权利的法律”之后，取消了第二级预审法庭对重罪案件进行二级预审的职责，由此可以进一步说明初级预审承担的就是起诉审查职能。
前面我们介绍过，法国的初级预审原来也是实行合议制的。1808年拿破仑制定《重罪审理法典》时，规定的初级预审由轻罪法院评议庭负责。该庭由3名法官组成，在这3名法官中，有1名为预审法官。该预审法官负责预审，即负责审查检察官提交的案件调查结论。他审查之后，再将案件提交评议庭表决，以决定是否将案件提交法院审判。如果评议庭的法官们认为该案应提交法院审判，便将案件移交检察长，后者负责起草正式的起诉书。评议庭的设立本来是为了加强对检察官起诉的控制，但是，这种控制实际上仅成为一种形式。因为评议庭的表决是1票同意即可通过，3票反对方可驳回。换言之，在评议庭的3名法官中，只要有1人同意起诉，该案即可送交检察长；只有当3名法官都认为该案不应起诉时，该案才可以不移送检察长。由于每一个提交评议庭表决的案件都经那名负责预审的法官审查同意了，所以实际上每个案件在表决时都至少有1名法官同意。加之评议庭另两名法官是在轻罪法院履行职责的，而在预审过程中又已经管辖过同一案件，按照职权分开的原则，他们不得再在审判法庭担任审判职务。这就有可能妨碍那些规模较小的法院的刑事法院的正常运作。在这种情况下，1856年7月17日，法国国民议会通过一项法律，撤消了形同虚设的轻罪法院评议庭，而将审判前审查案件的权力完全赋予了预审法官。按照该法律的规定，预审法官应对检察官提交起诉的案件进行审查。这种审查不应局限在检察官所提交的证据材料。必要
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时，预审法官也可以自己进行调查和收集证据，然后决定是否将该案交付审判。由此可见，初级预审的重要职能就是进行起诉审查，或者说，初级预审就是起诉审查程序。
但是，法国的初级预审作为起诉审查程序，却不具有对席性质，相反，其过程是秘密的。《法国刑事诉讼法典》第十一条规定：“除法律另有规定的外，侦查和预审程序一律秘密进行，并不得损害犯罪嫌疑人的权利。一切参与上述程序的人员，均应依照刑法典第二百二十六条13和第二百二十六条14所规定的条件，保守职业秘密，违者按上述两条处刑。”由此可见，预审程序是秘密进行的。公众不得涉入预审程序，证人也只能了解各自提供的证言。犯 9
参见［法］卡斯东·斯特法尼等著，罗结珍译：《法国刑事诉讼法精义》（下），中国政法大学出版社1999年版，第673~674页；以及何家弘编著：《外国犯罪侦查制度》，中国人民大学出版社1995年版，第173~174页。
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罪嫌疑人和民事当事人也不参与预审程序。但是，由于案卷随时都要通知诉讼辅佐人，所以他们可以通过其诉讼辅佐人而了解案件情况。预审法官也负有保守秘密的义务。如果预审法官泄露案件中的犯罪事实，即使其泄露的事实已经为人所知，仍然属于实施了一种轻罪行为，
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将受到刑事制裁。正是由于预审过程的秘密性，决定了初级预审不对席进行。
三、法国第二级预审的预审功能被弱化
法国刑事司法语境中的预审不仅有初级预审，而且存在第二级预审，即法国刑事司法语境中的预审是由初级预审和第二级预审构成的。
2000年之前，法国的第二级预审即上诉法院预审庭的一项重要职责是对预审法官预审后的重罪案件进行第二级预审，作进一步的审查，对重罪案件起到起诉审查的功能。但这种起诉审查与英美国家预审中的起诉审查不同，它不是直接审查作为公诉机关的检察官提出的起诉，而是对预审法官预审终结后的结果的一种审查，而预审法官的预审是对起诉的审查，换言之，第二级预审是对起诉审查的审查。
2000年6月15日，法国颁布的第2000—516号“关于加强保障无罪推定和被害人权利的法律”取消了第二级预审法庭的起诉审查职能，改由预审法官直接向重罪法庭提出起诉决定书。这样，第二级预审法庭的职责就演变为主要审查对预审法官作出的具有司法裁判权性质的裁定提出的上诉以及监督司法警察的行为。因此可以说，第二级预审法庭的“预审”功能被大大削弱了。
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参见［法］卡斯东·斯特法尼等著，罗结珍译：《法国刑事诉讼法精义》（下），中国政法大学出版社1999年版，第544~546页。
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