24.有独立请求权第三人无权提出管辖权异议的原因:
⑴有独立请求权第三人只能申请参加诉讼而不能由法院追加,其有权选择是参加本诉还是另行提起诉讼,如其主动参加他人已经开始的诉讼,应视为承认和接受人民法院的管辖;如果是受诉法院通知该第三人参加诉讼,而该第三人认为通知法院淌有管辖权,其可以拒绝参加诉讼,而该第三人认为通知法院没有管辖权,其可以拒绝参加诉讼,以原告身份向其认为有管辖权的法院提起诉讼,而没有必要提出管辖权异议。
⑵即使受诉法院对参加之诉没有管辖权,因参加之诉与本诉间的牵连关系,受诉法院也取得了参加之诉的管辖权。
⑶有独立请求权第三人在民事诉讼中的地位相当于原告,而原告一般情形下是无权提出管辖权异议的。 25.移转管辖:
⑴移送的是人民法院已经受理了的第一审民事案件; ⑵移送案件的人民法院对所移送的案件有管辖权;
⑶案件的移送必须是在有隶属关系的上下级人民法院之间进行。
⑷移转管辖是管辖权的移转,移送管辖是案件的移送,不涉及管辖权的转移。
⑸民事诉讼和行政诉讼中的移转管辖可以由上级移到下级,也可以由下级移到上级。但是,刑事诉讼只能由下级移到上级,而不能反之。
26.民事诉讼中当事人可以申请人民法院复议的决定或裁定包括:回避决定,先予执行裁定、财产保全裁定,罚款,拘留决定等。不服管辖权裁定的,当事人只能上诉,不能进行复议;对于法院的判决,当事人也不能进行复议。
诉讼参加人
1.法人非依法设立的分支机构,或者虽依法设立,但没有营业执照的分支机构,以设立该分支机构的法人为当事人。
2.法人或者其他组织的工作人员因职务行为或者授权行为发生的诉讼,该法人或其他组织为当事人。
3.个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的,在诉讼中,该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。
4.个体工商户、农村承包经营户、合伙组织雇佣的人员在进行雇佣合同规定的生产经营活动中造成他人损害的,其雇主是当事人。
5.法人或者其他组织应登记而未登记即以法人或者其他组织名义进行民事活动,或者他人冒用法人、其他组织名义进行民事活动,或者法人或者其他组织依法终止后仍以其名义进行民事活动的,以直接责任人为当事人。
6.死者名誉受到损害的,其配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女有权向人民法院起诉。
7.因新闻报道或其他作品发生的名誉权纠纷,应根据原告的起诉确定被
告。只诉作者的,列作者为被告;只诉新闻出版单位的,列新闻出版单位为被告;对作者和新闻出版单位都提起诉讼的,将作者和新闻出版单位均列为被告,但作者与新闻出版单位为隶属关系,作品系作者履行职务所形成的,只列单位为被告。
8.当事人的诉讼权利承担,无论发生在一审中还是二审中,其处理结果一样:
①作为当事人一方的法人如果发生分立,则由分立后的新的若干法人共同承担原法人的诉讼权利诉讼义务;
②如果法人合并,则由合并后的法人承担原法人的诉讼权利义务; ③如果法人被上级主管机关撤销,则由主管机关承担。
9.借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户的,出借单位和借用人为共同诉讼人。 10.必要共同诉讼:
①因保证合同纠纷提起的诉讼,债权人向保证人和被保证人一并主张权利的,人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告;债权人向人民法院起诉保证人的,除保证合同明确约定保证人承担连带责任的外,人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼;债权人仅起诉被保证人的,可只列被保证人为被告。
②在继承遗产的诉讼中,部分继承人起诉的,人民法院应通知其他继承人作为共同原告参加诉讼;被通知的继承人不愿意参加诉讼又未明确表示放弃实体权利的,人民法院仍应把其列为共同原告。
③人民法院追加共同诉讼的当事人时,应通知其他当事人,可不予追加;既不愿意参加诉讼,又不放弃实体权利的,仍追加为共同原告,其不参加诉讼,不影响人民法院对案件的审理和依法作出判决。
④根据法律和司法解释的规定,引起必要共同诉讼的情形包括:挂靠、实际经营者与营业执照业主不一致、企业法人分立、个人合伙、借用业务介绍信、继承遗产、代理中的连带责任、共同财产诉讼、连带责任保证。
⑤必要共同诉讼追加当事人的方式有两种:一是由法院依职权进行;二是由法院根据参加诉讼的当事人的申请追加。
⑥共同诉讼的一方当事人对诉讼标的有共同权利义务的,其中一人的诉讼行为经其他共同诉讼人承认,对其他共同诉讼人发生效力。
这种承认包括明示承认和默示承认。所谓默示承认,是指只要共同诉讼人未对其他共同诉讼人实施的诉讼行为表示异议,即表明该共同诉讼人已经承认。
11.普通共同诉讼:
①普通共同诉讼人之间的诉讼标的是同种类的,而不是同一的,所以共同诉讼人之间没有共同的权利义务,对其中一个诉讼标的作出的判决,其效力也不及于其他的诉讼标的。
②人民法院对普通共同诉讼虽然是合并进行审理,但基于不同共同诉讼人与对方当事人之间的诉讼标的是各自独立的,各自享有不同的实体权利或承担不同的实体义务,因而应以不同的共同诉讼人与对方当事人之间的争议,分别作出判决。如此便于共同诉讼人各自决定是否行使上诉权,以及判决生效后是
否行使申请执行权。
③在普通共同诉讼中,共同诉讼人各自与对方当事人存在着独立的诉讼标的,原本是可分之诉,只因诉的合并而共同进行诉讼。其中任何一个共同诉讼人的诉讼行为,对其他共同诉讼人均不发生效力。 12.第三人
⑴有独立请求权的第三人有权向人民法院提出诉讼请求和事实、理由,成为当事人;无独立请求权的第三人,可以申请或者由人民法院通知参加诉讼。 无独立请求权的第三人有当事人的诉讼权利义务,判决承担民事责任的无独立请求权的第三人有权提出上诉。但该第三人在一审中无权对案件的管辖权提出异议,无权放弃、变更诉讼请求或者申请撤诉。
⑵受诉人民法院对与原被告双方争议的诉讼标的无直接牵连和不负有返还或者赔偿等义务的人,以及与原告或被告约定仲裁或有约定管辖的案外人,或者专属管辖案件的一方当事人,均不得作为无独立请求权的第三人通知其参加诉讼。
人民法院在审理产品质量纠纷案件中,对原被告之间法律关系以外的人,证据已证明其已经提供了合同约定或者符合法律规定的产品的,或者案件中的当事人未在规定的质量异议期内提出异议的,或者作为收货方已经认可该产品质量的,不得作为无独立请求权的第三人通知其参加诉讼。
人民法院对已经履行了义务,或者依法取得了一方当事人的财产,并支付了相应对价的原被告之间法律关系以外的人,不得作为无独立请求权的第三人通知其参加诉讼。
⑶可以通知特定人作为无独立请求权的第三人参加诉讼的法定情形: ①代位权诉讼中债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼,没有将债务人列为第三人的,人民法院可以追加债务人为第三人。
②撤销权诉讼中债权人提起撤销权诉讼时只以债务人为被告,没有将受益人或者受让人列为第三人的,人民法院可以追加该受益人或者受让人为第三人。
③在合同权利或者义务转让或者概括转让后,受让人与原合同中继续存在的当事人之间 因履行合同发生纠纷诉至人民法院,以下情形可以通知出让人作为第三人参加诉讼:
月债权人转让合同权利后,债务人与受让人之间因履行合同发生纠纷诉至人民法院,债务人对债权人的权利提出抗辩的,可以将债权人列为第三人; 火经债权人同意,债务人转移合同义务后,受让人与债权人之间因履行合同发生纠纷诉至人民法院,受让人就债务对债权人的权利提出抗辩的,可以将债务人列为第三人;
水合同当事人一方经对方同意将其在合同中的权利义务一并转让给受让人,对方与受让人因履行合同发生纠纷诉至人民法院,对方就合同权利义务提出抗辩的,可以将出让方列为第三人。
④有保证的债务合同发生纠纷,债务人对债权人提起诉讼,债权人提起反诉的,保证人可以作为第三人参加诉讼。 13.诉讼代理人
⑴无民事行为能力人的离婚诉讼,当事人的法定代理人应当到庭;法定代
理人不能到庭的,人民法院应当在查清事实的基础上,依法作出判决。 ⑵无诉讼行为能力的人可以作为当事人,但参加诉讼必须由其法定代理人代为进行。此时,无诉讼行为能力人是当事人,法定代理人不是当事人。 ⑶当事人向人民法院提交的授权委托书,应在开庭审理前送交人民法院。授权委托书仅写“全权代理”而无具体授权的,诉讼代理人无权代为承认、放弃、变更诉讼请求,进行和解,提起反诉或者上诉。
⑷申请执行人可以委托代理人代为申请执行。委托代理的,应当向人民法院提交委托人签字或盖章的授权委托书,写明委托事项和代理人权限。 委托代理人代为放弃、变更民事权利,或代为进行执行和解,或代为收取执行款项的,应当有委托人的特别授权。
⑸当事人如果在授权委托书中没有写明代理人在执行程序中有代理权及具体的代理事项,代理人的代理权仅限于第一审或者第二审程序,在执行程序中没有代理权。
⑹当事人撤诉或者人民法院按撤诉处理后,当事人可以就同一诉讼请求再次起诉,但不能上诉。
⑺离婚案件的被告人,因患精神病完全丧失行为能力,没有诉讼代理人,又不能自行委托诉讼代理人,不能进行缺席审判。
证明责任
1.证据的分类
法定分类:书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论、勘验结论。
学理分类:人证与物证、本证与反证、直接证据和间接证据、原始证据和传来证据。
2.当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据,或者人民法院认为审理案件需要的证据,人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序,全面地、客观地审查核实证据。 下列侵权诉讼,按照以下规定承担举证责任:
㈠因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼,由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任;
㈡高度危险作业致人损害的侵权诉讼,由加害人就受害人故意造成损害的事实承担举证责任;
㈢因环境污染引起的损害赔偿诉讼,由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任;
㈣建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁臵物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼,由所有人或者管理人对其无过错承担举证责任; ㈤饲养动物致人损害的侵权诉讼,由动物饲养人或者管理人就受害人有过
错或者第三人有过错承担举证责任;
㈥因缺陷产品致人损害的侵权诉讼,由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任;
㈦因共同危险行为致人损害的侵权诉讼,由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任;
㈧因医疗行为引起的侵权诉讼,由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。
有关法律对侵权诉讼的举证责任有特殊规定的,从其规定。
3.在法律和司法解释没有具体规定,无法确定举证责任时,人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则,综合当事人举证能力等因素确定举证责任。 4.诉讼过程中,一方当事人对另一当事人陈述的案件事实明确表示承认的,另一方当事人无需举证。但涉及身份关系的案件除外。
对一方当事人陈述的事实,另一方当事人既未表示承认也未否认,经审判人员充分说明并询问后,其仍不明确表示肯定或者否定的,视为对该项事实的承认。
当事人委托代理人参加诉讼的,代理人的承认视为当事人的承认。但未经特别授权的代理人对事实的承认直接导致承认对方诉讼请求的除外;当事人在场但对其代理人的承认不作否认表示的,视为当事人的承认。
当事人在法庭辩论终结前撤回承认并经对方当事人同意,或者有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符的,不能免除对方当事人的举证责任。
5.下列事实当事人无需举证证明:
㈠众所周知的事实; ㈡自然规律及定理;
㈢根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则,能推定出的另一事实;
㈣已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实; ㈤已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实; ㈥已为有效公证文书所证明的事实。
前款㈠、㈢、㈣、㈤、㈥项,当事人有相反证据足以推翻的除外。 6.举证期限可以由当事人协商一致,并经人民法院认可。
由人民法院指定举证期限的,指定的期限不得少于三十日,自当事人收到案件受理通知书和应诉通知书的次日起计算。
7.当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料,当事人在举证期限内不提交的,视为放弃举证权利。
对于当事人逾期提交的证据材料,人民法院审理时不组织质证。但对方当事人同意质证的除外。
当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的,应当在举证期限届满前提出。
8.诉讼过程中,当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民