新专利法详解 完整打印版-doc版(3)

2019-03-10 16:41

机系统和容量巨大的数据库。从经济的角度出发,专利审查工作也应当集中进行。

考虑到我国幅员辽阔,为了方便申请人,根据专利申请业务的需要,国家知识产权局在沈阳、济南、长沙、南京、成都、上海等城市设有9个代办处,代为受理专利申请。需要注意,除了判断申请是否符合专利法及其实施条例规定的受理条件之外,这些代办处不进行专利申请的其他审查工作。

根据本条,我国经国家知识产权局专利局审查,批准授予下述三种专利: 1.发明专利

对发明专利申请所授予的专利叫发明专利。发明专利是各类专利中历史最为久远的一种,也是最基本和最重要的类别。其他一切种类的专利,都或多或少从其派生、演变而来,或是对发明专利的补充和完善。根据我国专利法的规定,授予发明专利应当经过实质审查,实行早期公开、请求审查制。发明专利权的期限为自申请日起20年。 2.实用新型专利

对实用新型专利申请所授予的专利叫实用新型专利。除我国、巴西、南朝鲜等称其为实用新型专利外,其他国家一般称其为实用新型或实用新型证书,以示与发明专利的不同。

从历史上看,实用新型保护制度比发明和外观设计保护制度建立得晚。世界上第一部实用新型条例在1843年颁布(英国)。其后,德国于1891年、日本于1905年分别颁布了实用新型法。建立实用新型保护制度是对专利权仅仅授予创造性较高的发明创造的专利保护制度的补充。例如,德国当时制订实用新型法的目的就是为了弥补“小而实用的改良被竞争者模仿而几乎得不到保护的状态”,是为了保护“介于专利发明和外观设计之间的发明”。日本出于产业政策方面的考虑,也认为需要对那些单纯以实用为目的的小发明予以保护。据日本特许厅的统计,自日本于1905年建立实用新型专利制度起,在短短的7年时间里,实用新型的申请件数就超过了过去27年中发明专利申请件数的总和。这充分说明了实用新型制度有其不可替代的作用。 从目前的情况看,世界上有20多个国家或地区建立了实用新型专利制度,主要有德国、巴西、中国、意大利、日本、波兰、葡萄牙、菲律宾、西班牙、韩国、乌拉圭、法国、芬兰、奥地利、俄罗斯和意大利等。其中大多数国家都规定实用新型是对产品或者装置的形状、构造所进行的新的、有用的改进。实行实用新型专利制度的国家虽然不多,但实用新型在一个国家中所能起到的经济作用却是不容忽视的。在不少国家,例如日本和韩国,实用新型的申请量甚至超过发明专利的申请量。据国家知识产权局的统计,从1985年4月1日起至1999年12月31日止,我国实用新型的申请量占专利总申请量的52.8%,我国实用新型的授权量占专利总授权量的65.0%。 3.外观设计专利

世界上第一个用法律保护外观设计的国家当首推法国。1711年10月25日,法国里昂市颁布了保护该市丝绸织品的图案的规定。1825年这种作法被普及到整个法国。英国于1787年制定了保护棉布、细棉布的外观设计条例,到1842年前后开始对所有的产品都实行这一保护制度。其后,美国、德国、日本等国也相继建立了外观设计保护制度。在1883年3月20日由1I个国家签署的《保护工业产权巴黎公约》中,外观设计与专利、实用新型和商标一起被合称为工业产权。至此,外观设计作为一种产权,得到了国际社会的公认。在1958年修改《保护工业产权巴黎公约》的里斯本会议上,代表们又决定在公约中增加第5条之五,明确规定:“外观设计在本联盟一切成员国中都应受到保护”。1996年1月1日生效的TRIPS协议第25条对此规定得更加明确,即:“各成员应规定对独立创作和具有新颖性或原创性的工业品外观设计给予保护。各成员可以规定,外观设计如果与已知的外观设计或已知的外观设计特征的组合没有显著的区别,即为无新颖性或无原创性。各成员可以规定,这种保护不应延及主要根据技术或功能考虑而创作的外观设计。每一成员应保证,为获得纺织品外观设计的保护而规定的要求,尤其是关于费用、审查或公布的要求,不应不合理地损害寻求和获得这种保护的机会。各成员有自由通过外观设计法或通过版权法履行本条的义务。”

外观设计在某些国家或地区也叫新式样。不同的国家对外观设计的理解不尽相同,日本外

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观设计法规定:外观设计是指产品的形状、图案或色彩或其结合,通过视觉引起美感的设计。法国外观设计法则规定:外观设计指所有新设计、新造型、新工业品。它们或者由于产生了具有新特点的清楚或可辨别的形状,或者由于产生了外貌上的一个或多个表面特点,因而能够区别于同类物品。这两种不同的规定表明,国际上对外观设计保护的客体在认识上有不同的意见和作法。前者保护的是产品的外形新设计,即该设计与产品是合为一体的。如果某人仅在纸上画出了一种新的图案,则该图案不能得到外观设计专利权保护(它可以得到版权法的保护),只有当这种图案用于某产品,例如暖瓶、茶具、器械上时,它才可能与带有该图案的产品一起得到外观设计专利的保护。从全世界来看,采取这种定义的国家占绝大多数,例如中国、美国、巴西等。后者将该外形新设计本身作为保护对象,其他人不仅不能在相同的产品上使用该设计,也不能在其他种类的不同产品上使用该外观设计,否则就是侵权行为。采取这种定义的国家主要有法国等少数国家。这种以外观设计本身作为权利客体的规定,其保护范围显然比以使用外观设计的产品作为权利客体的情况宽得多。 二、省市人民政府管理专利工作的部门

为了实施专利法,1984年8月23日国家经委、国家科委、劳动人事部、中国专利局联合发出了《关于在全国建立专利工作机构的通知》。按照该文件在全国范围内建立的专利管理机关具有执法和管理的双重职能。

专利管理机关的执法职能包括: (1)调处关于专利侵权的纠纷;

(2)调处关于发明专利申请公布后、授予专利权之前使用其发明的合理使用费的纠纷; (3)调处关于专利申请权或者专利权的权利归属纠纷; (4)调处关于专利实施许可合同的纠纷;

(5)调处关于转让专利申请权或者专利权的纠纷;

(6)调处其他依法应当由专利管理机关调处的争议或者纠纷。 专利管理机关的管理职能包括:

(1)宣传专利法,普及专利知识,组织培训专利工作人员;

(2)起草、制定本地区、本部门专利管理工作的法规、规定和办法; (3)协调本地区、本部门的专利工作,并进行业务指导; (4)管理本地区、本部门技术进出口中有关专利的工作; (5)领导本地区、本部门的专利服务机构;

(6)组织、制定本地区、本部门专利工作的发展规划; (7)逐步建立和完善本地区、本部门的专利工作体系;

(8)协调有关部门监督和检查本地区、本部门贯彻执行专利法及其实施条例的情况。 十几年来,专利管理机关在推动专利执法、发展专利制度等方面开展了卓有成效的工作,取得了显著的成绩。然而,在1984年制定的专利法和1992年第一次修改的专利法中,都仅仅在第六十五条关于处理专利侵权纠纷的规定中提到专利管理机关,没有明确专利管理机关的职能和地位。为了加强专利的行政管理和行政执法工作,有利于管理专利工作的部门发挥其作用,专利法的第二次修改在本条中新增加了第二款规定,即“省、自治区、直辖市人民政府管理专利工作的部门负责本行政区域内的专利管理工作。” 关于本条第二款的规定,有以下几点需要说明:

(1)根据本条第二款的规定,国务院各部委不再设立专利管理机关。经过1992年第一次修改后的专利法实施条例第七十六条规定:“专利法和本细则所称的专利管理机关,是指国务院有关主管部门或者地方人民政府设立的专利管理机关”。由于本条第二款明确规定“省、自治区、直辖市人民政府管理专利工作的部门负责本行政区域内的专利管理工作”,因此应理解为国务院有关主管部门不再设立专利管理机关。这符合国务院部委精简机构、转变职能的方向和精神。

(2)根据国家行政管理体制改革的需要,本条第二款仅从原则上规定“省、自治区、直辖

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市人民政府”设立“管理专利工作的部门”,所述“管理专利工作的部门”的归属和名称,由各地人民政府根据情况自行确定。从各省、直辖市、自治区政府机构改革后的情况来看,管理专利工作的部门的名称大多数与国家知识产权局保持一致,但归属、性质和级别不尽相同。

(3)本条第二款对省、自治区、直辖市人民政府是否可以根据专利工作的需要,在具备条件的省级以下人民政府设立管理专利工作的部门,负责其行政区域内的专利管理工作的问题未作明确规定。但是,根据第二次修改后的专利法第六十条、第六十三条和第六十三条的规定,管理专利工作的部门有处理侵权纠纷、查处假冒他人专利和冒充专利的行为的职能。这些条款中仅仅提及“管理专利工作的部门”,没有将这样的部门限定为“省、自治区、直辖市人民政府管理专利工作的部门”。在第二次修改专利法的审议过程中达成的共识是:如果限定制止侵权行为、特别是查处假冒他人专利和冒充专利的行为的工作只能由省、自治区、直辖市人民政府管理专利的工作部门去做,将对专利管理体系的建设和专利保护工作的开展产生不利影响,难以适应我国专利制度发展的需要。基于这样的背景,第二次修改后的专利法实施条例第七十八条规定:“专利法和本细则所称管理专利工作的部门,是指由省、自治区、直辖市人民政府以及专利管理工作量大又有实际处理能力的设区的市人民政府设立的管理专利工作的部门。”

(4)根据本条第二款的规定,“省、自治区、直辖市人民政府管理专利工作的部门负责本行政区域内的专利管理工作”。其中,对“专利管理工作”这一表述的内涵要作广义理解,不应将其限于专利法第六十条、第六十三条和第六十三条规定的专利行政执法工作。 第四条【申请专利时对发明创造保密】

第四条 申请专利的发明创造涉及国家安全或者重大利益需要保密的,按照国家有关规定办理。

【解释】本条规定申请专利时对有关发明创造予以保密的问题。 一、需要保密的发明创造

专利法的宗旨是用授予专利的形式促进发明创造的推广和应用,并对发明人作出发明的行为予以补偿和鼓励。因此,申请人就自己的发明创造申请专利的,必须以向公众公开自己的技术方案为前提。TRIPS协议第29条规定:成员应要求专利申请人以足够清楚与完整的方式披露其发明,以使同一技术领域的技术人员能够实施该发明。我国专利法中也有同样的规定。但是,当申请专利的发明创造涉及国家安全或者重大利益需要保密时,各国可以自行作出规定。例如PCT条约第27条(g)规定:在本条约和细则中,没有一项规定的意图可以解释为限制任何缔约国为维护其国家安全而采用其认为必要的措施,或者为保护该国一般经济利益而限制其居民或国民提出国际申请的权利的自由。TRIPS协议第73条也明确规定:不得将本协议中的任何内容解释为要求任何成员提供它认为是一旦披露即会与其基本安全利益相冲突的信息。

从国际上看,对涉及国家安全或者关系到国家的其他重大利益的发明创造主要有以下几种作法:一种是将发明创造保密,在解密以前不授予专利权,由国家对申请人付给补偿,国防部门将发明取走,设法开发利用。如英国、法国、加拿大、希腊等国。另一种是将发明创造申请保密专利,经过审查合格的,授予专利权,但不予公布。如美国、意大利、比利时、荷兰、挪威、土耳其等国。还有一些国家的法律中没有规定,完全由行政机关处理。

依照我国专利法实施条例和国防专利条例的规定,我国采取了申请保密专利,在内部有控制地推广使用有关发明创造的作法。

我国专利法中未对“涉及国家安全或者重大利益”的发明创造作定义。一般而言,所谓涉及国家安全的发明创造主要是指国防专用或者对国防有重大价值的发明创造,例如新式武器或者用于武器上的新式部件等;涉及国家重大利益的发明创造是指涉及国防以外的其他重大利益,例如会影响国家经济、科技实力的发明创造。这些发明创造的公开会影响国家的防御能力,损害国家的政治、经济利益或削弱国家的经济、科技实力。

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对于军民两用的发明,申请人如果希望其发明能够推广应用,就不宜申请保密专利。其原因在于:一旦制造该发明的产品并在市场上予以销售,假如获得该产品的人进行仿制,则由于保密专利申请被授权时并没有公布其内容,他人进行仿制无需承担侵权责任,因此无法得到有效的法律保护。所以,对不需要保密、准备推广应用的发明创造申请保密专利是不适宜的。发明的保密范围不宜过宽。过宽了,对保护和推广应用都无益。

尽管根据专利法第二条的规定,本条中所指的“发明创造”应当包括实用新型和外观设计,但结合专利法实施条例和国防专利条例的规定,本条中所指的“发明创造”不包括实用新型和外观设计。其理由是外观设计一般与国家安全或者其他重大利益关系不大,而且一旦应用到产品上并在市场上予以销售之后也无法保密;实用新型的创造性水平较低,影响到国家安全或者重大利益的可能性也不大。所以本条所称的发明创造仅包括发明。 二、保密专利的申请和审批程序

根据专利法实施条例第八条的规定,发明专利申请涉及国防方面的国家秘密需要保密的,由国防专利机构受理;国务院专利行政部门(国家知识产权局)受理的涉及国防方面的国家秘密需要保密的发明专利申请,应当移交国防专利机构。国防专利机构按照“国防专利条例”的规定对上述申请进行审查。

除上述情况外,国务院专利行政部门受理发明专利申请后,应当将需要进行保密审查的申请转送国务院有关主管部门进行审查。有关主管部门应当自收到该审查申请之日起的四个月内,将其审查的结果通知国务院专利行政部门。需要保密的,由国务院专利行政部门按照保密专利申请处理,并通知申请人。

对保密专利申请,经国防专利机构审查认为符合专利法规定的,国家知识产权局应当作出授权决定,发给专利证书。对保密专利申请,授权公告仅公布专利分类号、专利号、专利申请日和颁证日。

保密专利不是无限期的。申请人可以提出解密请求,国家知识产权局也定期对保密专利进行复查。经审查认为失去保密价值的,予以解密。已经授权的保密专利,作出解密决定之后,公告该专利的内容。解密之后的专利在剩余的专利法保护期限内,与普通专利权一样受专利法保护,任何人不得侵犯。

最后,不言而喻,在保密的发明专利申请或者发明专利权的保密期间内,发明人或者其所在单位不得就有关发明向外国申请专利。 第五条【不能授予专利权的发明创造】

第五条 对违反法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造,不授予专利权。

对违反法律、行政法规的规定获取或者利用遗传资源,并依赖该遗传资源完成的发明创造,不授予专利权。

【解释】对本条的修改涉及如下两个方面。

一是将本条修改前的规定改为第一款,并将“国家法律”修改为“法律”,使表述更为简洁、准确。

二是增加第二款关于遗传资源保护的规定,即:“对违反法律、行政法规的规定获取或者利用遗传资源,并依赖该遗传资源完成的发明创造,不授予专利权。”

随着生物技术的发展,遗传资源已经成为一国可持续发展的重要资源,引起世界各国的高度重视。1993年生效的《生物多样性公约》(下称CBD)确立了遗传资源的国家主权、事先知情同意和惠益分享三项基本原则,并明确规定:“缔约方认识到专利和其他知识产权可能影响到本公约的实施,因此应当在国家立法和国际立法方面进行合作,以确保此种权利有助于而不违反本公约的目标。”据此,在世界贸易组织、世界知识产权组织等国际组织,一些国家提出

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了制定有关专利国际规则以保护遗传资源的主张,并在国内通过专门立法或者修改其专利法等方式,开展了施行CBD上述规定的实践。

我国是世界上遗传资源最为丰富的国家之一,也是最早批准加入CBD的国家之一,保护遗传资源对我国具有特别重要的意义。为有效保护我国的遗传资源,在借鉴国际讨论有关见解和其他国家有关经验以及考虑我国具体国情的基础上,本次修改新增加了第五条第二款,将那些违反我国有关遗传资源管理、保护的法律和行政法规的规定获取或者利用遗传资源,进而依赖该遗传资源完成的发明创造排除在能够授予专利权的发明创造范围之外。作出这类发明创造的目的本身不一定违反法律、行政法规(如果发明创造本身违法,则可以直接适用第五条第一款的规定),之所以不授予专利权,是因为其所依赖的遗传资源在获取或者利用过程中违反了我国关于遗传资源管理、保护的法律或者行政法规。如果对这类发明创造授予专利权,不仅会助长非法利用我国遗传资源的恶劣行为,还可能由于专利权人享有的独占权而阻碍我国对该遗传资源的进一步开发利用和对该发明创造的应用。因此,根据 CBD确立的国家主权等原则,《专利法》对这类依赖遗传资源完成的发明创造作出了特别规定。

需要指出的是,我国已经制定施行了一些与保护遗传资源有关的法律和行政法规,但是还不够全面和系统。国务院有关主管部门正在加紧进行进一步制定有关法律和行政法规的工作。依据本条规定不授予专利权的,应当以已经颁布施行的法律和行政法规为准。

本条从国家法律、公众利益和道德规范的角度出发,规定不能授予专利权的发明创造。 一、概述

专利权是国家依法授予专利权人的实施其发明创造的独占权,这种独占权的产生体现了国家的意志。本条规定对违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造,不授予专利权。是对专利法第二条关于对发明创造应当授予专利权的规定的补充和限制。根据专利法及其实施条例的有关规定,本条所述“不授予专利权”的含义包括:第一,在专利申请的审查过程中要依据本条规定进行把关,凡属于本条规定范围的发明创造不授予专利权;第二,对属于本条规定范围的发明创造,即使由于疏忽而被错误地授予专利权,任何人仍然可以依照专利法的规定请求宣告该专利权无效。

依照本条,“国家法律”是指全国人民代表大会或者全国人民代表大会常务委员会依照立法程序制定和颁布的法律,不包括行政法规和部门规章;“社会公德”是指群众普遍认为是正当的并且接受的伦理道德观念;“公共利益”是指社会的普遍利益,而不是以牺牲社会普遍利益为前提的个人或者团体的利益。 二、违反国家法律的发明创造

在我国,法律的最终目的在于维护公共利益,约束各种行为符合公众普遍接受的伦理道德标准,因此违反国家法律的发明创造本质上也违反公共利益或者违反社会公德。基于这样的理由,专利法将违反国家法律作为不授予专利权的情形之一。

“违反国家法律的发明创造”应当理解为一项发明创造的目的本身的为我国法律明文禁止或者与我国法律相违背。

由于赌博、吸毒、伪造公文印章是我国刑法禁止的,因此有关专门用于赌博的设备、机器或工具,吸毒者的器具,伪造国家货币、票据、公文、证件、印章、文物的设备等的发明创造,都属于违反国家法律的发明创造,不能被授予专利权。应当注意,如果发明创造的目的并没有违反国家法律,只是不按正常方法予以应用有可能导致违反国家法律的后果,则不能因为该发明创造的滥用会违反国家法律而拒绝对此类发明创造授予专利权。例如以治疗疾病为目的的麻醉品、镇静剂、兴奋剂,以及以娱乐为目的的游戏机、棋牌等。

巴黎公约第4条之四规定:“不得以专利产品的销售或者依专利方法制造的产品的销售受到本国法律的限制或者限定为理由,而拒绝授予专利或者使专利无效。”巴黎公约作出上述规定的理由是:一种产品的销售或者使用受到本国法律的限制或者限定,有可能仅仅是出于安全、质量或者其他方面的考虑,或者是因为一种产品的制造或者销售的垄断权已经授予某些特定企

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