反不正当竞争法对商标权保护的理由
在法律实践中，对这类案例更多地通过反不正当竞争法来进行裁判，但对这些裁判，也有颇多质疑。有人认为，《反不正当竞争法》本身并无对商标扩大保护的规定，而不正当竞争仅仅是一种行为的法律概括，其本身不能单独创设权利。①笔者认为，相对于商标法来说，反不正当竞争法对商标权的扩展保护更为合理，更为有效。
第一，以反不正当竞争法对商标权进行扩展保护更为合理
在反不正当竞争法的产生历史来看，商标法对由商标所产生的社会关系的调整不足是反不正当竞争法产生和发展的重要因素之一。在德国，1874年立法机关通过《商标法》后，由于不能有效的制止商标领域的不正当竞争，于1894年修改《商标法》，增加反不正当竞争的内容。其后又在此基础上，应社会的进一步需要，“于1896年制定颁布了世界上第一部反不正当竞争的单行法律——《反不正当竞争法》”⑵。从这个角度说，对商标法调整不足的部分通过反不正当竞争法调整是一种法律发展历史的选择。
通过反不正当竞争法对违背诚信使用他人注册商标的行为予以制裁，具有足够的法理及法律依据。诚信原则作为民法的基本原则，对作为民事财产权之一的商标权的保护无论从理论上还是法律规定上都具有当然的效力。我国《反不正当竞争法》第2条第1款规定：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用原则，遵守公认的商业道德。”这是反不正当竞争法的基本原则，也是通过反不正当竞争法对商标进行扩大保护的法律依据。[Page]
事实上，我国的法律实践已经认可了这种合理性。在我国关于域名纠纷的有关法律文件中，反映出由反不正当竞争法调整商标与域名之间的纠纷的现实决策。①我国大量的司法实践也体现了这种理性选择。
第二，反不正当竞争法对商标权的扩展保护更为有效
作为奉行法典化传统的大陆法系国家，权利类型化是与权利法定相辅相成，是制定法的产物。②商标权实际上是由商标法类型化了的权利。即使我们通过商标法的修改，将商标法作为商号、域名的使用纳入商标权的内容(姑且不论这种权利的取得是否合理)，也不能保证法律对商标权人的“应有权利”的保护就已经完备、周全。如果将来出现将商标用作其他非商标的新商业性用途，商标法是否又将进行修改?
① 1997年国务院信息化领导小组发布的中国互联网络域名注册暂行管理办法中规定：不得使用他人已在中国注册过的商标名称作为三级以下域名命名。亦即使用他人注册商标为域名即构成侵权。但最高人民法院2001年6月颁布的关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件使用法律若干问题的解释，对将他人商标注册为域名的行为并不一概认定为侵权，而是考察该使用是否基于恶意，是否构成不正当竞争。这可以说是对商标侵权认定不当扩张的矫正。
② 张驰、韩强：民事权利类型及其保护，载 法学(沪)2000年12期，页54。
而反不正当竞争法不同，它是一个开放的法律体系。“即使在作为大陆法典型国家的德国，也是一个开放的判例法体系”⑶。由于市场行为的复杂性和不断创新，不正当竞争行为具有繁杂多变的特征。目前，无论是法学理论界还是法律规定，对竞争的正当性均无明确的界定，对不正当竞争亦无统一认识，但一般都从违反诚实信用的商业习惯和善良风俗方面来揭示不正当竞争的内涵。各国反不正当竞争法一般都对不正当竞争行为采用概括和列举相结合的方法进行规定，立足于对竞争秩序的保护，是否诚信是应否受到法律规制的基本依据。因此，不正当竞争不仅仅是一种行为的法律概括，还是一种在市场行为中基于诚信而形成的法律关系。据此，对他人商标标识的任何使用，只要构成对诚信的违背，对商业秩序的破坏，就可以被反不正当竞争法制裁，而无须寻找其行为所对应的特定的法定权利，亦不必为个案而不断地修改法律。
同时，由于反不正当竞争法是一个开放的体系，在相关法律无明确、可操作性的规定时，可以依据基本原则进行个案判断，无须更改商标权本身的权利结构和权利内容，这就避免了关于商标权范围的理论争论。同时意味着将商标标识作为非商标的商业性使用如果不违背诚信原则，那么该使用即为合法，从而有利于节约社会整体资源，或者说是能够使社会标识资源的配置达到帕累托最优。
第三，反不正当竞争法保护商标权的机制
反不正当竞争法是对商标法保护商标权的补充。商标的使用与保护和市场竞争密切相关。对商标的混淆、误导、弱化或贬损等等行为常作为市场竞争中采取的手段出现，而对这些行为的调整往往超越了商标法的调整权限，却恰好落入反不正当竞争法的保护框架。基于此，反不正当竞争法依据其对一切不正当竞争行为进行调整的法理基础，不仅可以囊括商标法规定的假冒商标的不正当竞争行为，还可以将商标权的保护扩展到商标法侵权认定的范围之外：即在依商标法不能进行侵权认定的情况下，可依反不正当竞争法给予判断。
许多学者认为，商标法与反不正当竞争法之间的关系是特别法与一般法的关系，①反不正当竞争法对与各类知识产权有关而相关法律不能管辖的客体给予保护，以弥补单一法律制度产生的真空地带，并对各类知识产权客体的交叉部分给予兜底保护。②相关国际性文件对此予以了肯定。保护工业产权巴黎公约规定：凡在工商业活动中违反诚实经营的竞争行为即构成不正当的竞争行为。《世界知识产权组织关于反不正当竞争保护的示范规定》中第一条(1)款a项规定：凡在工商业活动中违反诚实的习惯做法的行为或做法应构成不正当竞争的行为，并特别界定了商标混淆、弱化等构成不正当竞争行为的情形。
商标通常具有区分或识别所用商品的生产或服务来源、对所用商品的信用或品质进行担保或保证、对所用商品及其生产经营者进行广告宣传以及由商标联想到商品及其生产经营者的信息交流等功能。①此外,驰名商标作为一个承载商标持有人及其商品巨大商誉的符号,还蕴含着丰富多彩的文化功能。②例如,“麦当劳”(McDonaid’s) 和“可口可乐”(Coca - Cola) 不仅代表名牌商品,也象征着自由、美国精神、青春活力、全球化等。“香奈儿”(Chanel) 不仅代
表著名香水和时装,而且是时尚、高雅的代名词。奥林匹亚标记崇尚对人生目标的不懈追求。“米老鼠”(Mickey Mouse) 充满了童趣与活力。“海尔”( Haier) 体现出国人 的自主创新精神和特有的企业文化。
由商标的上述五大功能可以划分出商标嬗变的三个不同阶段: (1) 符号保护阶段,此时的商标功能主要是依法保护初始注册的标记; (2) 商誉载体演化阶段,此时的商标功能主要是通过广告和商品/ 服务的品质控制,使受保护的标记不断承载商誉; (3) 品牌形象创造阶段,此时的商标功能主要是使商誉载体最终形成一种具有文化潜质的品牌形象。③如果说在“符号保护”或商标注册初期,为使欲注册的商标具有显著性而投入了一定的智力劳动的话,那么在商标注册后更长时期的商誉载体演化阶段,特别是品牌形象创造阶段,商标持有人或企业则必须为创品牌、保品牌投入大量的人、财、物。这种品牌形象实际上是商标持有人或企业在商标市场营销中的一种投资成果。这从制度设计上暗合了现代商标法创造、运用和保护知名品牌形象的终极目标。
为了确保社会交易安全和维护公平竞争秩序,商标法和反不正当竞争法(以下简称“两法”) 从不同角度和层面保护商标权持有人(商标权人与被许可使用人) 和消费者的合法权益。就我国目前的立法现状而言,至少在《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称《反不正当竞争法》) 第5 条第1 款和《中华人民共和国商标法》(以下简称《商标法》) 第52 条关于假冒他人注册商标的禁止、《反不正当竞争法》第5 条第2
款和《商标法》第13 、31 条关于对注册知名或驰名商标以及未注册知名或驰名商标的保护、《反不正当竞争法(修订稿) 》(2006 年9 月18 日) 第5 条第4 款与《商标法》第重叠之处。同时《52 条关于反向假冒的禁止等规定上,对商标权益的保护存在诸多交叉、, 商标法》、《反不正当竞争法》对商标权益的保护存在不少空白,如对未注册驰名商标的反向假冒《商标法》、《反不正当竞争法》均未规制,从而在整体上不利于商标权益的有效保护。有
鉴于此,笔者拟以商标权益保护为中心探讨“两法”之关系,以期为《商标法》和《反不正当竞争法》的修订提供参考。 一、“两法”之关系
和维护公平竞争秩序的功能。但是, 就商标权益的保护而言“, 两法”均有保护投资成果④
学界对“两法”在商标权益保护上的关系的不同认识,则形成了不同的学说,大体归纳如下: 1. 补充说
补充说认为反不正当竞争法是商标法的兜底或补充保护法。日本学者满田重昭指出,构成商标侵权的,直接适用商标法对商标权益予以保护。但是,对于不正当竞争,由于不以商标的注册为要件,即使商标权不成立或成立有瑕疵,也能构成不正当竞争。在无法主张商标权时,有必要考察是否成立不正当竞争。故反不正当竞争法为不受商标法保护的未注册商标提供补充保护。⑤此点在《德国商标法》第2 条中已有明确规定,即依商标法保护商标并不排除其他法(如反不正当竞争法) 之适用。德国司法界认为,盲目模仿不受商标法保护的商业标记,若引起来源混同之虞,则构成旧《德国反不正当竞争法》(指2004 年修订前的《德国反不正当竞争法》) 第1 条的背俗行为。⑥《欧盟商标指令》(Marken - RL) 也不排除反不正当竞争法对欧盟商标的保护。⑦国内亦有诸多学者主张反不正当竞争法为知识产权提供兜底保护。⑧
2. 一般法与特别法关系说
这种关 一般法与特别法关系说认为反不正当竞争法与商标法是一般法与特别法的关系。系在旧《德国反不正当竞争法》第16 条和2004 年修订的《德国反不正当竞争法》、《日本不正当竞争防止法》中均有体现。由于经营标记的使用系商业竞争活动之一,故德国司法界和理论界一致认为,商标法是普通竞争法的一部分。这种观点并非贬低商标法,而是其应有的定位。⑨
将商标法作为特别法纳入反不正当竞争法范畴的效果是,反不正当竞争法将补充并限制商标法的适用。按特别法优于一般法的法理,当遇到商标侵权时,商标法有规定时适用商标法;反之,则适用反不正当竞争法。其实,依此观点,反不正当竞争法在适用上也对商标权益的保护发挥补充作用。同时,商标权的行使除受商标法本身的限制外,还应受反不正当竞争法的限制。直言之,商标权益的保护应以不违反反不正当竞争法的禁止性规定和一般条款为限;若以反竞争方式行使商标权,则须依反不正当竞争法加以限制。欧洲法院认为,商标法中通常含有扭曲竞争制度的实质成分, ⑩故商标的申请与使用应严格遵循公平竞争原则。当依商标法规定使用商标导致严重的损害后果并使他人对商标权益的可期待性落空时,反不正当竞争法始制止这种使用。?11
事实上,以上两种观点实质上并无根本分歧,之所以对“两法”关系作出不同判断乃源于它们分析问题的角度不同。若从保护商标权益的角度看,反不正当竞争法是商标法的重要补充。“唯不正当竞争之立法,并无代替商标法之目的,仅于后者无特别规定或不完备时,具有辅助作用而已。”?12若从防止不正当竞争的角度看,商标法为反不正当竞争法的特别法。商标法包括整个商业标记法可归入反不正当竞争法范畴,因为行使商标权是一种特殊的竞争行为。?13商标侵权行为本身可视为广义不正当竞争行为之一种。“反不正当竞争与商标侵权为属种关系,所有商标纠纷实际上皆系反不正当竞争纠纷。”?14但是,不论“两法”关系如何,在法律适用上是殊途同归,即商标法有规定者适用商标法;反之,适用反不正当竞争法。 3. 并列说
笔者认为“, 两法”在商标权益的保护上,呈并列或同位关系。?15“两法”之间并无主从关系或一般与特殊关系之别,它们分别有独立的保护对象、规制方式、效力范围和保护重点,各自平行地对商标权益提供不同层面的保护。商标法侧重保护注册商标持有人的商标专用权,而反不正当竞争法侧重保护未注册知名或驰名商标持有人的法益。不受“两法”保护的商标权