益,一般由民法提供“兜底”保护。 二、“并列说”探微
如上所述“, 两法”对商标权益的保护呈并列关系,这主要是因为“两法”有以下诸多不同。 1. 不同的保护对象
保护对象包括保护主体和保护客体。16 就保护主体而言,传统的反不正当竞争法直接保护竞争者,间接或反射保护消费者和公众。但是,因竞争行为日益彰显的外部性使得消费者、公众成为反不正当竞争法应予考量的保护主体。因此,现代反不正当竞争法因其“多重法域,多元目的的背景”,?17决定其保护的主体呈多元化。事实上,2004 年修订的《德国反不正当竞争法》第1条即已明确规定该法的三重保护目的,即保护竞争者、消费者、其他市场参与者。18而商标法所保护的主体是商标权人,间接或反射保护消费者。“两法”之所以在保护主体上区别显著,主要是因为反不正当竞争法较之商标法更依赖于公益考量,而这种公益考量并不构成单个知识产权专门法的保护要件和权利保护框架。19?
关于法律的保护客体,通常认为除依法律保护的权利外,还有尚未上升为权利但受法律保护的利益或法益,且有尚存规范余地的不完全排他权利,20以及虽未受法律保护但由公序良俗规范的法外利益。权利作为法律的核心概念由法律予以正面规范,具有相对完整的构成要素和形式外观。“权利仅限于指称名义上被称作权利者”,?21其内涵和外延相对明确。而法益由于大多来自于义务规范的反面推定或对法律原则、精神的解读,一直居于法律条文的背后,处在“隐而不发的状态”,?22其存在之样态则更为多元,“几无固定存在之所”。?23法益的多元存在导致法益内涵的复杂和外延的模糊。就权利而言,既可积极行使又可消极禁止,而法益则只有消极行使。24
对反不正当竞争法的保护客体而言,国外的司法实践和理论经历了从权利保护向法益保
护的嬗变。25反不正当竞争法制止的不正当竞争行为,仅仅违反了客观行为规范,并非侵害主观权。因为反不正当竞争法系行为规范法,它通过禁止性条款和一般条款或概括条款来规范竞争行为,未为保护主体创设任何权利乃至独占权,而是保护交易关系及法定的相关利益即法益。?26修订前的《日本不正当竞争防止法》第1 条明确规定该法保护的客体系“营业上的利益”,即营业者、竞争者及消费者三者的法益。27商标法系授权法或权利保护法,它依法定授权条款,授予注册商标以独占权。权利人可依法直接保护其商标权,其法益内化在商标权中。商标权的行使方式表现为积极行使和消极禁止两方面。前者主要指商标权人可依法对商标权自我或许可他人实施、转让、设置质押等;后者主要指商标权人可依法禁止他人擅自实施商标权,且禁止权大于实施权。
国内某些学者以及最高人民法院的司法解释提出,依反不正当竞争法可以创设一种“公平交易权”或“反不正当竞争权”。28笔者认为这类提法值得商榷。按照瑞士学者托劳拉的观点,即使存在这种权利,其与商标权也有本质区别。此种权利为期待权,与既可积极行使又可消极禁止的商标权相比,期待权人不享有商标权人享有的作为主观权利的完全独占权,而只享有一种法定防卫可能性或不完全独占权。 29由于该权利效力弱且无固定支配内容,仅指出权利所涉及的法益范畴,故德国学者菲肯齐尔称其为“框架权”或“范畴权”,并指出该权利的特征在于权利内容与界限模糊。30与一般绝对权相比,该权利主要在权利的支配内容与界限以及违法性判断上有所不同。它具有部分典型绝对权的特质,故其绝非相对权,但又无一般绝对权如此“绝对”,我国台湾地区的学者吴秀明称其谓绝对权与相对权外的“第三种权”。31其实质仍为法益。
综上所述,商标法的保护主体为经营者以及消费者,其直接或入射保护客体为经营者对其注册商标享有的完全独占权,间接或反射保护客体为未注册知名或驰名商标持有人的个体法益和相关消费者的集体法益,以及未注册知名或驰名商标持有人对其个体法益期待保护的不
完全独占权。反不正当竞争法的直接或投射保护客体为经营者制止不正当利用其未注册知名或驰名商标享有的个体或集体法益,以及相关消费者乃至公众享有的集体法益,间接或反射保护客体为未注册知名或驰名商标持有人对其个体法益期待保护的不完全独占权。32“反不正当竞争法通过制止不正当利用知名、驰名商标足以引起混同的不公平竞争行为,即便由此产生对知名、驰名商标的独占现象,也不过是制止不正当竞争的反射效果。”33? 2. 不同的规制方式
“两法”均起源于侵权行为法。从法律构造上看,我国商标法采注册中心主义,以此作为维持商标法安定性的制度手段。借授权性规范,通过注册创设完全独占的商标权,进而排除对商标权的侵害。因此,商标法是以授权方式来确立商标独占权和权利边界的,权利相对明晰,他人擅自使用注册商标于相同或类似商品上,不问混同与否,通常视为侵权行为予以禁止。?34换言之,从反不正当竞争法的角度看,商标法实质上是以静态方式制止在商标使用上的不正当竞争行为。与之相反,因市场经济运行中的不正当竞争行为种类繁多、变化莫测,故反不正当竞争法非以确权的方式来应对诡谲多变的不正当竞争,而是采使用中心主义,以此作为保持法的灵活性的制度手段。它借禁止性规范和一般条款,将各类利用商标的行为置于流通的市场环境中,以“诚实信用”为标尺来评判这类行为的公平性或正当性,着重考量行为主体的行为过程、行为方式及行为结果,对流通市场上使用未注册知名或驰名的商标等引起的混同行为予以禁止,而对商标所用商品相同或类似与否在所不问,从而以动态方式制止在商标使用上的不正当竞争行为。
3. 不同的效力范围
根据属地主义原则,申请注册商标一经授权,即在该授权国的主权范围内有效,不以该注册商标知名与否为限,且商标权的保护范围(禁止权) 大于商标权的行使范围(使用权) 。而反
不正当竞争法对商业标记的保护范围,限定于该知名标记形成市场利益的范围,或限于产生混同之虞的地域,即原则上在经营者的经营活动区域内制止第三人不正当使用。反不正当竞争法的保护范围等于知名标记的知名范围。若将仅在某特定地域内知名的标记像商标法一样扩展至全国范围保护,势必扩大反不正当竞争法的保护范围,混淆“两法”的效力空间,有违反不正当竞争法保护公平竞争的宗旨,反而造成新的不公平竞争或限制竞争行为。然而,倘若只在知名地域为未注册知名商标提供反不正当竞争保护,亦有可能违背反不正当竞争法制止恶性竞争35的本意。例如,将某知名未注册商标跨类使用造成其显著性淡化或对消费者的吸引力骤减,抑或恶意模仿该商标,即使超出该商标知名的地域范围,也可以认定构成仿冒知名商品的不正当竞争;属于善意使用的,则不在追究之列。但是,从规范市场秩序出发,可以要求在后使用人在商品上附加区别性标识。?36 4. 不同的保护目的
普通注册商标混同包括直接混同 商标的“两法”保护一般分为反混同保护与反淡化保护。
和间接混同。直接混同又称来源混同,是指消费者对产品或服务的来源发生了混同;间接混同又称联系的可能性,即消费者不会对产品或服务的来源发生混同,但可能误认为两个经营者之间存在某种经济上的联系。而驰名商标淡化是指减少或削弱驰名商标对其商品或服务的显著性,损害驰名商标商誉的行为。
美国商标法和欧盟商标法在防止驰名商标淡化上目的各异:一是旨在保护驰名商标的显著性,一是旨在保护驰名商标的商誉。但是,把保护驰名商标的显著性作为驰名商标反淡化保护的主要目的已不合时宜。因为驰名商标的反淡化保护并非维系驰名商标与特定商品或服务的独特联系,37而是固化该商标与某个特殊品牌形象的独特联系。38
就我国现行法而言,未注册知名商标的反混同保护以反不正当竞争法为主,只要存在广义的竞争关系,39对他人知名标记作相同或近似的擅自使用,即构成混同或混同之虞,为反不正
当竞争法所禁止。对普通注册商标显著性的商标法保护通常不以存在混同或混同之虞为据。驰名注册商标的反淡化则应偏重商标法保护,因为商标法授予驰名商标以排他性专用权,40为驰名商标提供广泛的跨类保护,对驰名商标的反淡化保护既不要求有混同或混同之虞,也不要求存在竞争关系。
三、“两法”保护商标权益的实然与应然界分
基于各国商标法立法模式的差异“, 两法”对商标权益的保护范围亦有不同。笔者在此以我国商标法所规定的注册主义原则为前提,讨论“两法”对商标权益保护的实然界分和应然界分,以下分述之。
(一) 未注册商标的保护
未注册商标是指未经国家商标局核准注册登记而投放市场使用的商标。41未注册商标有合法未注册商标与非法未注册商标之分。法律所保护的对象须为合法未注册商标,故此处所述未注册商标当为合法未注册商标。根据我国法律规定,笔者将合法未注册商标分为未注册普通商标、未注册知名商标和未注册驰名商标。 1. 未注册普通商标的保护
依据《商标法》第13条第1款、第31条和第41条的规定,受保护的未注册商标有两种:一是未注册驰名商标,二是在先使用并有一定影响的商标。按照《反不正当竞争法》第5 条第2 款之规定,其所保护的未注册商标须“特有”,即应具有一定的显著性,或在其所用商品与服务的周知范围内为相关消费者所知悉。可见,未注册普通商标不受商标法和反不正当竞争法保护。有学者指出,对使用在先的未注册普通商标予以反不正当竞争法保护是公正和公平价值的体现。42对于正处在试用期和正在完善设计的商标,即使尚未形成较大影响,也应受反不正当竞争法调整,否则会助长不劳而获的不正当竞争行为。43笔者难以认同这些观点。从