（2）用人单位的各项规章制度适用于劳动者，劳动者在用人单位的管理安排下从事劳动。
（3）劳动者提供的劳动属于用人单位业务的一部分，用人单位接受了该劳动并给付了劳动报酬。 （4）欠缺法定要件：形式上——没有签订合同；实质上——劳动者不合法，如年龄不符。 3、产生的原因：
（1）无书面劳动合同：①劳动合同到期后没有续签
②自始没有签订过劳动合同（≠没有劳动关系） （2）无效劳动合同：①违反法律、行政法规的劳动合同
《劳动法》18 ②采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同
《劳动合同法》26 ③用人单位免除自己的法律责任、排除劳动者权利的
无劳动法律关系，但事实上的劳动力使用不能因为合同无效而消灭
4、 事实劳动关系的保护：
（1）、自始没有签订的——按同期、同工种、同岗位 （2）没有续签的——按照原来的合同
（3）无效劳动合同的——按同期、同工种、同岗位 5、事实劳动关系在司法实践中的认定： （1）、工资支付证明 （4）考勤记录、财务报表 （2）、员工身份证明：如工作证 （5）工友的证人证言（效力最弱） （3）单位的招聘证明：如招工记录
第七章 劳动就业
劳动就业：是指具有劳动权利能力和劳动行为能力并有就业愿望的公民获得有报酬职业。 劳动就业的特点为：
①主体：劳动者必须是具有劳动权利能力和劳动行为能力的公民；
在我国境内，具有我国国籍的公民一般应年满16周岁，包括能够参加劳动的残疾人；外国的公民应年满18周岁。
②公民在主观上必须有求职的愿望(自愿)；——排除了强迫劳动 ③结果：劳动者必须是获得了有劳动报酬或经营收入的职业。（VS义务劳动）
劳动就业的原则：①国家就业原则；②平等就业和自主择业原则；③照顾特殊和困难就业群体就业原则；
④禁止16周岁以下的未成年人就业原则。
劳动就业权：又称就业权或工作权，是指公民享有的使自己的劳动力与生产资料结合实现职业劳动的权利。
VS(劳动权：是指我国公民享有使自己的劳动力与社会生产资料结合实现劳动过程的权利。劳动权的
外延比劳动就业权广，劳动就业权是劳动权的一种表现方式。
劳动就业权的特征：
1、 权利实现要求的特殊性。劳动就业权的实现不完全由人的主观意志决定，国家作为劳动权的相对义务主体，
负有的不仅是不妨碍权利主体行使权利的不作为的义务，而且要以积极的作为促进和保障该权利的实现。 2、 内容的特殊性。（1）参加社会劳动 （2）取得相应报酬 3、 权利救济手段的特殊性。（1）失业保险救济金、 （2）社会救济金
我国劳动就业的形式：
1、 劳动者与用人单位直接洽谈就业 4、 自谋职业（创业） 2、 职业介绍机构介绍就业 5、 国家安置就业 3、 劳动者自己组织起来就业（兴办集体企业）
我国劳动就业的基本原则：
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1、国家促进就业原则：——措施：
（1）国家通过促进经济发展，创造就业条件，扩大就业机会
（2）国家采取措施鼓励企业、事业单位、社会团体在法律、行政法规规定的范围内兴办产业或者拓展经营，增
加就业。
（3）支持劳动者自愿组织起来就业和从事个体经营实现就业。 （4）建立和完善劳动就业的服务体系。 2、平等就业好自主择业原则 ：（《就业促进发》27-31） 中国目前加入的关于平等就业的公约： 《消除一切形式种族歧视国际公约》《消除对妇女一切形式歧视公约》《消除就业和职业歧视公约》 3、照顾特殊和困难就业群体就业的原则：
特殊和困难就业群体包括：妇女、残疾人、少数民族人员、退役军人、失地农民、连续失业达一点时间人员等。 4、禁止16周岁以下的未成年人就业的原则： （1）禁止未满16周岁的未成年人就业（《劳动法》15 国务院《禁止使用童工的规定》）
（2）对已满16周岁不满18周岁的未成年人。法律对其可以从事的职业、工种等作了排除式的规定，即未成
年人只能从事与其身体的成长发育程度相适应的劳动，且用人单位应对其进行特殊劳动保护。
第八章 劳动合同
第一章 劳动合同概述 劳动合同概述
劳动合同：是劳动者和用人单位（企业、事业、机关、团体等）之间关于确立、变更呵终止劳动权利和义务的协议。又称劳动契约、劳动协议。 劳动合同的特点：
1、主体：即双方当事人，一方是用人单位，另一方是劳动者，都具有法律的特定性。 2、内容的特殊性：即劳动合同中所确定的双方当事人的权利和义务。
3、地位的特殊性：即劳动者在签订和履行劳动合同中的地位。劳动者与用人单位在签订劳动合同时，遵循平等自愿协商一致的原则，双方的法律地位平等。但在劳动合同履行过程中，劳动者必须参加到用人单位的劳动组织中去，担任一定的职务或工种工作，服从用人单位的行政领导和指挥，遵守劳动纪律，双方存在隶属关系。 4、公法对劳动合同进行适当干预。
《劳动法》第十九条规定：劳动合同应当以书面形式订立。
劳动合同的形式：是指订立劳动合同的方式，分为书面和口头两种。
口头合同的危害： 订立书面合同的原因： 1、 劳动关系极其不稳定 1、 劳动合同的内容十分重要 2、 劳动关系不确定 2、 劳动关系要持续相当长的时间 3、 纠纷难以解决 3、 可保留书面证据，有利于纠纷的解决 4、 中国国情的要求（诚信问题）
劳动合同的内容:
1、必备条款，又称“法定条款”，是指由国家劳动法规所规定，双方当事人签订的劳动协议中必须具备的条款。 如《劳动法》19-1：劳动合同应当以书面形式订立，并具备以下条款：①劳动合同期限；②工作内容；③劳动保护和劳动条件；④劳动报酬；⑤劳动纪律；⑥劳动合同终止的条件；⑦违反劳动合同的责任。
《劳动合同法》17：第十七条 劳动合同应当具备以下条款： （一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人； （二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码； （三）劳动合同期限； （四）工作内容和工作地点； （五）工作时间和休息休假； （六）劳动报酬； （七）社会保险； （八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护； （九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。
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2、协商约定条款，指劳动者和用人单位之间必备条款外，根据双方的具体情况，经过协商认定需要约定的条款。 （1）法定的协商约定条款。（《劳动法》21、22）（《劳动合同法》19-24）
① 协商约定试用期的规定；②协商约定保守商业秘密的规定；③协商约定专业技术培训的规定 （2）补充的协商约定条款。如补充保险、福利待遇
劳动合同的种类：
（一）按照劳动合同期限划分（《劳动法》20 、《劳动合同法》12）
1、有固定期限劳动合同：是指劳动者与用人单位约定合同终止时间的劳动合同。 在合同有效期届满时，当事人的劳动法律关系即行终止，如果双方同意，也可以续订。
2、无固定期限劳动合同：是指劳动者和用人单位约定无确定终止时间的劳动合同，通常也称其为无定期劳动合同。劳动合同的当事人在协商一致的情况下可以订立无固定期限的劳动合同。通常情况下，如果劳动者不具备法律规定的用人单位可以单方解除劳动合同的情形，用人单位不得随意解雇无固定期限劳动合同的劳动者 3、以完成一定的工作为期限的劳动合同：是指劳动者与用人单位约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。一旦该工作任务完成，劳动合同即行终止，具有临时性的特点。它一般适用于铁路、公路、建筑等工程项目。
劳合第十四条：无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定确定终
止时间的劳动合同。
用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情
形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立关于无固定期限劳动合同：
固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同： 一、订立：《劳动合同法》14
（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的； 1、协商一致
（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动2、《劳合》14“有下列情形之一?”
合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年3、视为订立无固定期限劳动合同
的 二、解除：《劳动合同法》39、40
（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条三、特别规定：《劳动合同法》46（五）
合同期满，用人单位须支付经济补偿。 和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。 用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用
人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
劳动合同的试用期：
1、含义： 试用期是指用人单位和劳动者在建立劳动关系以后，为了相互了解和选择而约定的一段考察期。 2、试用期的订立：（《劳动合同法》19）
（1）劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月； （2）劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；
（3）三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同试用期不得超过六个月。 3、在试用期问题上，需要强调以下几点：
（一）试用期是一个约定的条款，如果双方没有事先约定，用人单位就不能以试用期为由解除劳动合同。 （二）同时劳动合同法限定了试用期的约定条件，劳动者在试用期间应当享有全部的劳动权利。
（三）试用期包括在劳动合同期限内，只签订单独的试用期合同违法。在劳动合同期限内，用人单位为劳动者办理缴纳社会保险等3险一金是法定义务。
（四）劳动合同法关于试用期的规定体现了劳动合同双方当事人权利义务的大体平等。
（五）有的用人单位为了规避法律，约定试岗、适应期、实习期，这些都是变相的试用期，其目的无非是为了将劳动者的待遇下调，方便解除劳动合同。为了保护劳动者的合法权益，应当明确这些情形按照试用期对待。 4、不能约定试用期的情况：
（1）以完成一定工作任务为期限的劳动合同 （2）劳动合同期限不满三个月的 （3）非全日制用工（《劳同》70） 5、试用期内解除劳动合同：
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（1）劳动者解除：劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同——不需用人单位同意，不需承
担违约责任。 （《劳同》37）
（2）用人单位解除：在试用期间被证明不符合录用条件的——用人单位的举证责任。（《劳同》39（一）） 6、试用期的工资：
劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。
服务期——（《劳同》22 新增）
一、含义：服务期是劳动者因接受用人单位给予的特殊待遇而承诺必须为用人单位服务的期限。 特殊待遇：1、用人单位通过的培训费用，数额较大
2、对劳动者进行的是专业技术培训
二、解除合同的区别：
试用期：是可以随时解除合同的，只需提前三日通知用人单位，不需支付违约金。
服务期内解除合同：是需要提前一个月并且需要支付违约金，特殊情况除外，违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。。
案例：方某毕业后应聘到一间公司，跟该公司签订了一份试用期协议，双方在试用期协议中约定，试用期期限为8个月，试用期满后由公司根据方面的表现来决定是否正式录用，如果方面被正式录用，双方就正式签订劳动合同，并且自正式签约之日起方某开始享受各种待遇。试用期协议同时约定，试用期的工资是1500元，转正后的工资是3000元。方某虽然工作负责，但他没有自己的客户和业务执照。试用期满后，他的业绩为零，但公司人事部认为方某认真工作，踏实肯干，可以再给方某一次机会，于是决定将方某的试用期再延长4个月，并跟他解释，我们这里新分配来的大学生，都要经过三年的见习期，见习期满经考核后才转正。对此，方某没有表示有意见，4个月以后试用期满，方某接到人事部的通知，认为经过一年的试用考核，公司认为方某不能胜任公司的工作，经公司研究决定，对方某不作正式录用。 问题：
1、试用期协议是否妥当？
2、用人单位与方某是试用期协议的内容存在哪些问题？ 3、用人单位将方某的试用期期限延长4个月是否合法？ 4、试用期和服务期的区别？
答： 1、不妥当。
2、（1）、期限过长。详见《劳合》19-1 （2）试用期内应缴纳社会保险费用。
（3）试用期内工资的约定违反法律。详见《劳合》20 3、不合法。详见《劳合》19-2
无效劳动合同（《劳动合同法》26）
一、含义：是指劳动合同由于缺少有效要件而全部或部分不具有法律效力，不发生当事人预期的法律后果。 二、法定情形：
“以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立劳动合同的”
（一）欺诈：是指一方当事人故意隐瞒事实真相或制作假象，以使对方当事人在上当受骗的情况下表示同意签订合同。
1、客观上：实施了客观行为：（1）陈述虚假情况；（2）、隐瞒真实情况 2、主观上：有欺诈的故意
3、被欺诈人由于欺诈产生了错误认识 4、因为错误认识而作出意思表示
（二）胁迫：是指一方当事人以暴力或其他手段相威胁，强迫对方当事人与自己订立合同。 1、以将来可能发生的是相威胁 2、直接伤害对方 （三）乘人之危 三、“一边倒合同”（向用人单位）：
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“ 用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者的权利的。” 四、违法：
第二十六条 下列劳动合同无效或者部分无 “ 违反法律、行政法规强制性规定的”
效：
（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使导致劳动合同无效的原因：
对方在违背真实意思的情况下订立劳动合同1、 主体资格不合法。
的； 2、 内容不合法。
（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳3、 程序不合法。
动者的权利的； 4、 意思表示不真实：①欺诈;②胁迫;③乘人之危.
（三）违反法律、行政法规强制性规定的。
无效劳动合同的分类：
一、按导致无效劳动合同的原因分类： 1、违反法律、行政法规的无效劳动合同
① 主体资格不合法。②内容不合法。③程序不合法。 2、采取欺诈、胁迫等手段订立的劳动合同 二、按劳动合同无效的程度分类：
1、全部无效劳动合同：指该劳动合同整体无效。
2、部份无效劳动合同：指劳动合同中的某些条款违法，但不影响其他条款的履行，只要认定该条款无效，而其余条款仍有效。
对无效劳动合同的处理：
1、 撤销合同：适用全部无效劳动合同——自始无效——终止劳动关系
为履行的，不得履行；正在履行的，停止履行；已经履行的，按事实劳动关系对待。劳动者已支付的劳动应得到相应的报酬和有关待遇。——按同期、同工种、同岗位来支付。
2、 修改合同：适用部分无效劳动合同——修改相关条款——修改后的合法条款应溯及合同生效时。 3、 赔偿损失：有过错的一方应承担赔偿责任。（《劳》97、《劳合》86） 劳动者有过错：用人单位可以解除劳动合同，不需支付赔偿金 用人单位有过错：劳动者可以随时解除劳动合同，用人单位需支付赔偿金 4、 特殊法律后果：如使用童工
代签劳动合同：
1、 有权代理：无超越代理权——合同有效 劳动合同订立的原则：
超越代理权——事后追认——有效 1、平等自愿原则；2、协商一致原则；
3、合法与公平原则；4、诚实信用原则。 事后不追认——无效 2、 无权代理：追认——有效
不追认——无效 劳动合同的履行的原则：
3、 本人以自己的名义行使而不反对的，视为有效。 1、 实际履行原则
2、 全面履行原则
代为履行劳动合同——无效——违约行为（实际履行原则） 3、 亲自履行原则
劳动合同的变更：
一、概念：是指在劳动合同履行过程中，因某种原因或法律规定，劳动者和用人单位经过协商一致，对原合同条款进行修改或补充。（《劳》17 《劳合》35）
二、劳动合同的变更，仅限于劳动合同内容的变更，不包括当事人主体的变更。
引起劳动合同变更的客观条件的情况：
1、用人单位的原因。如：转产、任务变动、劳动组合改变、劳动定额变动、生产设备及生产工艺更新，市场急剧变化引起严重亏损、或发生重大事故等。
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