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“绿色”物权的法定化 吕忠梅 中南财经政法大学 教授
关键词: 自然资源/准物权/物权立法/构建/物权立法的“绿色”理性选择
内容提要: 当前，中国正在制定物权法与民法典。如何将自然资源物权化是其中的热点之一。本刊约请一批中青年学者就此进行讨论，认为物权立法应该立足于自然资源的生态属性和经济属性，进行准物权的制度设计，并围绕着林业权、水权、狩猎权、渔业权诸类准物权的立法构建展开论述，以期能促进相关立法的进一步细化。欢迎有识者藉此展开更深入的研究。
环境资源问题是当代人类无可回避的。从法律的层面看，环境资源问题的产生与控制莫不与资源的配置方式和主体的权利义务运行模式直接相关。作为市场经济条件下资源配置基本规则的物权法，必须应对环境问题的挑战。从理论上讲，解决冲突的方案有两种:一种是外部方案———以公权限制私权，另一种是内部方案———将公法义务纳入私权。外部方案相对简单容易，但作用效果有限，内部方案
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相对复杂困难，但功能效用显著，这已为环境保护的立法与实践所反复证明。
从权利的构造方面寻找解决问题的思路已无疑义，但发现沟通与协调之路径却十分艰难。通观当前的有关研究成果，尽管在研究方法以及论证角度方面有些差异，但总体思路可以归结为一个基点、三种方案，即以自然资源的国家所有权①为基点，或采用益物权制度、或采占有权制度、或采准物权(特许物权)制度。这些方案，在制度研究方面具有相当的合理性，但如果将视野扩张至制度以外或将制度置于一定的背景之下，以可持续发展观所需要的自然的、生态的角度来观察，便会有诸多疑问时常萦绕于心。也许疑惑来自于我不解民法风情，可愚妄之嫌并不能掩盖问题的存在，因此，不妨请教。自然资源的国家所有权是大家都不怀疑的前提，它来自于宪法的宣布，其依据是社会主义公有制。一般认为:国家作为资源所有权人，是独立的、排他的、唯一的主体。但笔者对此却有许多的不解。国家对自然资源的所有权是民法意义上的所有权吗?它具备所有权完整的属性吗?首先，从权利客体上看，自然资源是物权法上的“物”吗?如果是，如何将“物”的特定性与自然资源的自然属性相联系———空气在循环、水在流动、森林在生长和死亡、野生动物在迁徙，它们如何“特定”为所有权的客体?其次，从权利的行使上看，为什么国家将自然资源授权于其它主体使用时是“许可”而不是“委托”或“代理”?为什么
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是“资源有偿使用”而不是“支付对价”?再次，从权利的保障及救济方面看，为什么对国家所有的自然资源的侵权不是由国家提起侵权诉讼而是直接规定为犯罪?河流归向大海、鱼类洄游、鸟类迁徙、森林草原自燃等等，是否国有资产流失?
对于这种流失是否要进行救济以及如何进行救济?对于建立在自然资源国家所有权基础上的资源物权制度，学者们提出了三种方案，这些方案如何真正能够将公法义务妥当地纳入私法权利值得深究。尤其是在这种公法义务是环境保护或者是生态保护的专门义务，必须要遵循生态规律的情况下，各种方案是否具有合理性并且能够按照民法逻辑完成类型化、具体化构造，更值得去刨根问底。
首先看用益物权制度。这种方案的基本逻辑是:自然资源属于国家所有，在国家所有制下，任何个人或组织均不得对其享有所有权，这是物权法定、“一物一权”的要求;因此，其它主体对国家所有的资源的占有、使用、收益、处分都不是基于所有权，只能是用益物权。也许，这种思维在逻辑推理上有一定道理，但将其置于实践却令人疑窦顿生。以采矿权为例，国家作为所有权人将采矿权授予企业或者个人，采矿权人即可以对特定范围内的矿藏资源进行开采。不难发现:采矿权人采矿大多数不是自己使用而要将其卖给他人，采矿权人对于矿产品的买卖是自主的，矿藏资源经开采成为矿产品后是不可能原物返还给所有权人的。由此，笔者不禁要问:如果说对矿藏资源的开采
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是一种“用益”，那么是谁在“用”?“益”由何而来?为什么采矿权人不享有矿藏资源的所有权却可以自由地处分矿产品?矿藏资源与矿产品是一回事吗?采矿权人在用益物权消灭时将如何返还被用之物?现行的资源税是国家作为所有权人获得的收益吗?类似的情况还有林业权、狩猎权、捕捞权、取水权等等。实际上，对资源的利用包括消耗性利用与非消耗性利用两类情况，而消耗性利用与非消耗性利用对于所有权的影响是不同的。因此，如果说非消耗性利用基本符合用益物权的特征的话，将消耗性利用归于用益物权则难以服众。 其次看占有权制度。这种方案的基本逻辑是，突破“一物一权”的限制，在国家自然资源所有权的基础上设立占有权，实行“一物二权”。这种方案看到了用益物权制度存在的问题，创新的精神值得赞许，但是否能解决问题却令人疑虑。占有能够成为一项独立的法律权利吗?如果可以，它成为权利的条件是什么?占有权与所有权是什么关系?如果是所有权派生占有权，那么占有权与他物权有何不同?如果是所有权与占有权并行，所有权的内容是什么，占有权的内容又是什么?对所有的公有物都可以设定占有权吗?且不论占有权概念与大陆法系民法概念的冲突以及明显的悖论，仅从自然资源的生态保护角度看，占有成为一项与所有权并列的权利，情况只会更糟而不会更好。环境问题的产生无不与环境资源的公共性及多宜性而被简单认定为无主
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物而实行先占原则直接相关。因此，设立占有权与将环境保护的社会义务纳入权利构造内部的初衷不符。
再次看准物权(特许物权)制度。这种方案的基本逻辑是，自然资源依其本性应以其自然状态供公众自由使用，但鉴于此类资源的稀缺性以及多宜性，应从公共利益的角度考虑对自由的限制，因此，其权利变动及其内容都应具有公法性质。所谓“准”或者“特许”均是指这类物权既有私法上的物权特性，又有公法上的权利限制内容，此类物权并非典型物权或者完全私法意义上的物权。采用准物权或者特许物权方式设立资源物权制度，是当今大陆法系国家比较认同的思路。相对而言，这种思路可能更符合将公法义务纳入民事权利的需要，也能较好地体现可持续发展的要求。但是，仔细分析这种思路，在我国自然资源的国家所有权的前提下，这种制度设计也有一些必须解决的问题。准物权的设立以公法的特许存在为标志，无论是在民法典中加以规定还是以资源特别法的形式出现，特许必不可少。既然是公权性私权，自然资源的公共性是否可以通过国家所有权完全体现?“特许”的性质是什么?是否是对私权的授予?国家以何种身份进行“特许”?“特许”的内容是什么?如果按照行政法原理，“特许”不是一种权利授予，而是对相对人行使自己的权利的条件规制，那么，在资源国家所有的情况下，相对人有哪些权利可以规限，如何规限?准物权制度下的权利如何实现类型化?实际上，“特许”是通过公法或者