三、监护
（一）概述
1、定义：
——监护是指对无行为能力人、限制行为能力人的人身、财产及其他合法权益进行保护的法律制度。其中承担监护职责的人称为监护人，被监护的无行为能力人或限制行为能力人称为被监护人。
世界各国立法均设监护制度，最早起源于罗马法，罗马法认为监护是一种公职，并设立专门的机构对监护人进行管理。 2、性质：
（1）监护权：身份权之一种，即监护人照管被监护人的权利。
（2）职责：监护是一种职责而不是权利，是监护人对被监护人的一种义务，也是对社会的一种义务。
（3）通说：区分“父母照顾权”（亲权）和“监护”。
（二）监护的设定
各国立法中，监护的设定方式不尽相同，大致包括法定监护、遗嘱监护和指定监护三种。我国《民法通则》依据监护人的设定方式，把监护划分为法定监护、指定监护、委托监护等。
监护人须具备监护能力，监护能力的评判标准（《民通意见》第11条）：应根据监护人的身体健康状况（完全行为能力），经济条件（维持当地一般生活水平），以及与被监护人在生活上的联系状况等因素确定。 1、法定监护
——法律直接规定无行为能力人和限制行为能力人的监护人，不问其是否愿意，都应依法律规定履行监护职责。
（1）对未成年人的法定监护（《民通》第16条）： A. 未成年人的父母； B. 祖父母、外祖父母；兄姐；
C. 关系密切的其他亲属、朋友愿意并经未成年人父母所在单位或未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的；（自愿监护）
D. 未成年人父母所在单位或未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或民政部门； （2）精神病人的法定监护（《民通》第17条）：
A. 配偶； B. 父母； C. 成年子女；
D. 其他近亲属；即：配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女；
E. 关系密切的其他亲属、朋友愿意并经未成年人父母所在单位或未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的；
F. 精神病人所在单位或未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或民政部门； 顺序:“顺序在先优于顺序在后”，但可以“协议变更”。 2、指定监护
对担任监护人有争议的，产生指定监护，指定后不得随意变更，即：父母（或精神病人）所在单位或其住所地居民委员会、村民委员会在近亲属中指定；不服由法院裁决。 3、 委托监护
监护人可以将监护职责部分或者全部委托给他人。因被监护人的侵权行为需要承担民事责任的，应当由监护人承担，但另有约定的除外；被委托人确有过错的，负连带责任（《民通意见》第22条）。6 4、遗嘱监护
02年司考：甲乙离婚并达成协议，婚生男孩丙由乙抚养，如双方中一方再婚，丙则由另一方抚养。后乙在丙6岁时再婚，甲去乙家接丙回去抚养，乙不允。甲即从幼儿园将丙接回，并未告知乙，为此双方发生争执，诉到法院。下列哪些论述正确？ 7 A. 甲、乙均是丙丁监护人；
B. 乙的行为是违约行为，受合同法调整； C. 甲欲行使对丙的抚养权，应通过诉讼程序解决； D. 甲、乙的协议违反了法律。
（三）监护职责及责任
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学校责任：第一，无行为能力人遭受人身损害：过错推定责任；第二，限制行为能力人遭受人身损害：
过错责任（连带责任？补充责任？）；第三，学校以外的第三人致未成年人人身损害：过错责任、补充责任。《侵权责任法》第38、39、40条。
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AC
1、 保护被监护人的人身、财产及其他合法权益不受损害； 2、 保管被监护人的财产：包括保护管理及必要的经营处分；
3、 担任被监护人的法定代理人：禁止滥用，例如“不得受让其财产”。
4、违反职责的法律后果：如不履行监护职责，或者侵害了被监护人的合法权益，应当承担责任；给被监护人造成财产损失的，应当赔偿损失。其他有监护职责的人可起诉要求赔偿或撤销监护人资格（《民通》第16条、第17条）。
11年司考：乙因病需要换肾，其兄甲的肾脏刚好配型成功，甲乙父母和甲均同意由甲捐肾。因甲是精神病人，医院拒绝办理。后甲意外死亡，甲乙父母决定将甲的肾脏捐献给乙。下列哪一表述是正确的？ 8
A. 甲决定将其肾脏捐献给乙的行为有效；
B. 甲生前，其父母决定将甲的肾脏捐献的行为有效； C. 甲死后，其父母决定将甲的肾脏捐献的行为有效； D. 甲死后，其父母决定将甲的肾脏捐献给乙的行为无效。
（四）监护关系的终止
获得完全行为能力；一方死亡；监护人丧失行为能力、辞职、撤职；委托监护因委托关系（如委托学校）的消灭而终止。
2010司考：甲15岁，精神病人。关于其监护问题，下列哪一表述是正确的？9 A. 监护人只能是甲的近亲属或关系密切的其他亲属、朋友； B. 监护人可是同一顺序中的数人；
C. 对担任监护人有争议的，可直接请求法院裁决； D. 为甲设定监护人，适用关于精神病人监护的规定。10
思考：监护制度的改革
第一，未成年监护和父母照顾权的区分；
第二，监护和辅助制度的区分，设立成人辅助制度。
四、宣告失踪与宣告死亡
（一）宣告失踪
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D？ B 10
《民通意见》第13条：适用关于未成年人监护的规定。
——宣告失踪是指自然人下落不明达到法定期限，经利害关系人申请，由人民法院宣告其为失踪人，并为其设立财产代管人，以结束失踪人财产关系不稳定状态的法律制度。
目的：为失踪人设置财产代管人，以维护失踪人的合法财产权益。 1、要件
（1）须自然人下落不明满2年；
——所谓下落不明是指自然人离开最后居住地后，没有音讯的状态。注意： A. 台湾或海外无法正常通讯联系的，不得认为是下落不明；
B. 下落不明期限必须是持续地、不间断地2年，而不是累计相加达2年。
C. 下落不明期限，因一般原因下落不明的，从自然人音讯消失之次日起计算；因意外事故下落不明的，从事故发生之日起计算；战争期间下落不明的，从战争结束之日起计算。 （2）须由利害关系人申请；
利害关系人包括下落不明自然人的近亲属以及其他与下落不明自然人有民事权利义务关系的自然人和法人。
（3）须经人民法院宣告：下落不明自然人住所地基层人民法院，公告期3个月。 2、宣告失踪的法律后果：确定财产管理人
（1）财产管理人的指定：配偶、父母、成年子女、或关系密切的其他亲属、朋友代管，有争议，法院指定。
（2）财产管理人的职责：为失踪人代管财产。
3、失踪宣告的撤销：被宣告失踪的自然人重新出现或者有人确知他的下落，经本人或者利益关系人申请，人民法院应当撤销对他的失踪宣告。
（二）宣告死亡
——宣告死亡是指自然人下落不明满法定期限，人民法院根据利害关系人的申请，以审判程序宣告该自然人死亡的法律制度。
制度目的：结束法律关系的不确定状态，保护利害关系人的权益，以稳定社会关系。 1、要件
（1）须自然人下落不明达法定期限；
一般情况下，下落不明须满4年，意外事故下落不明须满2年；战争适用普通期间4年（《民通意见》第23条）。 （2）须利害关系人的申请及顺序： A. 配偶；
B. 父母、子女；
C. 兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女； D. 其他有民事权利义务关系的人。 E. 检察官？（国外）
前一顺序利害关系人未提出宣告死亡申请的，后一顺序利害关系人不得提出死亡宣告申请。是否具有合理性？（借此骗取退休金等）
（3）须人民法院宣告：公告期间1年，意外事件3月。 2、宣告死亡的法律后果 （1）认定死亡的时间
各国规定不同：有以最后音信或灾难发生之日；有以裁判宣告或宣告确定之日；有以法定期间终止之日；有以裁判官认定之日。
我国司法解释：先解释为“判决中确定的失踪人的死亡日期”；后解释为“判决宣告之日”。应以在后者为宜。 （2）效力的范围
三种学说：
第一，死亡宣告的效力，仅及于财产关系；德国普通法时期的通说
第二，死亡宣告的效力，不仅及于财产关系并及于身份关系；（婚姻关系一并消灭） 第一， 死亡宣告的效力，原则上及于一切关系，但婚姻关系例外。
我国立法规定：以被宣告死亡人原住所地为中心的一切财产和身份关系，均归于消灭，包括婚姻；
3、宣告死亡的撤销和后果 《民法通则》第24条：
（1）如被宣告死亡人实际还生存在其他地方，其在当地的法律关系，并不受死亡宣告的影响，在当地所实施的法律行为仍然有效。
（2）尚生存被宣告死亡人后来回到原住所地，法律上称为“再出现人”。被宣告死亡的人重新出现或者确知他没有死亡的，经本人或利益关系人申请，人民法院应当撤销对他的死亡宣告。 （3）后果 A. 财产关系：
第一，因继承而取得其财产的，应当返还其财产。原物存在的返还原物，原物已不存在的应