(三)目前的问题及完善的思考
尽管我国的儿童权利意识有所增强，儿童优先原则得以确立，然而，由于我国经济和社会发展水平方面的制约，以及封建意识和传统观念的影响，儿童权利发展领域仍然面临很多困难和挑战，无论在认识上还是实践上都有很多问题需要解决。一方面，“儿童优先”原则没有全面落实。政策、责任和资金方面的问题很多，儿童的生存、保护和发展方面存在的问题还比较突出。如儿童生存环境不佳，身体健康面临威胁，五大污染源[77]时刻危及儿童的生命健康; 甚至有些地方还存在杀婴现象，这些均反映出对儿童利益乃至生命权的蔑视。[78]又如在经济发展的同时，一些不良产品及某些传媒对儿童的有害影响甚至伤害，为了赚钱牺牲儿童的利益等现象，并未引起人们对儿童权益的足够注意;再如在个别地方还存在新生儿童破伤风和儿童中度营养不良等等。[79] 另一方面，司法实务中，法院对涉及儿童权利问题既缺乏实体法又缺乏程序法的支持，如《未成年人保护法》等儿童保护法律对未成年人的刑法保护仍存在疏漏。[80] 法院也只能尽可能地注意判决不会不利于子女，至于是否符合儿童优先原则，满足了儿童的最大利益，则既没有相应的法律规范法院的权限，更没有足够的实证籍以研究。2001年5月16日在东亚及太平洋地区儿童发展问题部长级磋商会议上通过的《北京宣言》，积极倡导监督与评估儿童公约的实施情况，希望各国将儿童的福祉置于国家议事日程中心，并把它作为国民经济和社会进步最重要的指标，呼吁增加对儿童发展领域的投资等等，我国应当采取切实措施，使儿童优先原则在我国得到进一步的贯彻和落实。
不过，笔者认为，中国对儿童权利的保护不应停留在“儿童优先”的层面。在中国法里确认和实施最大利益原则无论是对于进一步健全和完善对于儿童权益的保护，还是对于建立既体现中华文化精神又能够与国际人权公约的要求相一致并与世界对话的儿童权利保护机制，都具有十分重要的意义。再说，最大利益原则的不确定性和模糊性，不应该作为在国内法里拒绝该原则的正当理由的。从国外的情况来看，法院适用不确定法律概念的情形十分普遍，有些规定因此而赋予法官以充分的自由裁量权，特别在具有判例法传统的英美法系国家。[81]
基于以上原因，笔者试图提出一个初步的设想，以期抛砖引玉，并向相关学者前辈请教。考虑在中国运用“最大利益原则”，建立健全儿童权利保护机制可能首先需要解决以下三方面问题：
(1) 国际条约的中国化
中国在贯彻《儿童权利公约》方面仍存在某些不确定的因素。中国签署和加入的保护儿童的国际人权公约，还没有在法律制度上真正纳入本国的法律体系[82].但也有的学者认为，从国际法的角度看，根据“条约必须信守”的原则，我国批准的《儿童权利公约》应被视为我国法律的一部分，无论普法教育还是在执法中，都应作此理解。另一方面，由于条约和公约的一些条款仅规定一种原则性义务，本身不具有可操作性，只有转化为国内法，才能具体操作。因此，在今后进一步制订、完善和实施有关保护儿童权利的国内法的时候，一方面要切实从中国的实际出发，同时也要考虑是否满足《儿童权利公约》的有关规定。[83]
尽管儿童优先可视作最大利益原则中国化的一个佐证，但是，不能因此而削弱最大利益原则的功能。我们有必要回到最大利益原则上，重新对其进行理论审视和本土化的实证研究。实际上，仅就儿童优先原则，也未能提供相应的实体保障和程序支持规范。就目前缺乏实体法依据的情况下，如能依据公约引进“最大利益”原则处理相关儿童事务，与其说得到了一个清楚的答案，还不如说找到了一条解决问题的新思路。总结他国及国际社会的经验，这种新思路要通过对最大利益原则学理上和实务上的检讨入手，透过实体及程序法上的设计，探寻实现这些前瞻性立法的可能，及其所规范的权利的内涵和功能等等，这些都是值得深入探讨的问题。
(2)实体法上的确认
正如有的国家和地区的法律所采取的，以实体法确认的方式规范法官的裁量，保证“最大利益原则”的正确实施。目前中国建立健全儿童权利保护机制紧要的一步就是做到有法可依，其中包括实体法上的确认和程序法上的支持两方面。首先，我想也是最重要的，在宪法中加以确认，至少宪法中应体现出保护儿
童最大利益之精神。况且，像最大利益这样的原则性条款较适合在宪法中加以规范，以指导部门法对该原则的实施。尽管我国没有违宪审查制度，但也一直强调宪法是母法，其它部门法不得与宪法之精神相违背。其次，在民法、亲属法、收养法、少年法、教育法等部门法中确认最大利益原则，以更切实地保护儿童权利。如英美等国的法律或判例所确认的“子女最大利益”作为保护儿童权利的原则。我国的台湾省也在它的民法以及儿童福利法中加以规范。但同时，有的学者对这种做法能否实现它的初衷提出质疑：如像台湾省民法中针对“子女最佳利益”所列举的那些注意事项，是否提供了足够的实体标准，规范法官裁量权之行使?在认定何种安排最符合“子女最佳利益”时，法院如何权衡这些列举因素之间的轻重等等。[84] 总结国际社会及各国司法实践中的问题，实体法中的规定不宜采取一一列举注意事项的规范方法，很多个案的审理也证明，法规所列举的保护儿童最大利益应参照的诸项因素，并没有为正确审判提供足够的规范。按照中国的传统做法，即在实体法中仅作原则性的规定，而在实施细则或司法解释中再作具体的列举式的规定的做法是现实可行的。
(3)程序法上的支持
程序法上的支持是建立健全儿童权利保护机制，使实体法得以顺利实施的关键。没有救济的权利是虚无的权利。因此，相应配套的程序法规范具有十分重要的意义。但是，其他国家的司法实践告诉我们，针对最大利益原则所设计的程序法规范及其实施的确不是一件轻而易举的事情。如若允许法院、父母、子女甚至社工人员介入行使最大利益原则保护儿童利益，法律实践中如何权衡各方权利的消长?以及各相关法律能否提供足够的程序保障?作为司法机关的法院在寻求用“最大利益原则”保护儿童权利时，面对当事人及社会所涉及的诸多价值观，应该扮演什么样的角色?究竟什么样的实体标准或程序，才能恰如其分地平衡在寻求“最大利益”中所涉及的价值与利益冲突?[85] 这些现实而又具体的问题是棘手而又不能回避的。国际及其他各国的实践显示，随着社会变迁和价值观的转变，最大利益的内涵也在发展变化。法官的评判标准有可能与时俱进而对最大利益作出不同的诠释。因此，在授权法院以最大利益原则处理涉及儿童一切事务时，除就该原则作出实体规范外，还应就相应的程序救济问题妥为设计，避免最大利益原则成
为法院和当事人行使自由意志的借口，而曲解或架空儿童权益保障的最大利益原则的内涵，致其有名而无实。
四 一个简短的结语
通过对最大利益原则的由来与涵义，运用与问题，中国儿童权利意识以及该原则与中国法的关系等问题的初步研究，可以看到，最大利益原则的生成虽步履维艰，但因其与人类的文明与进步相契合，最终成为获得普遍接受的准则。儿童权利公约的演进一直受到冷战及其结束以来的政治剧变的影响。[86] 对公约相关历史的考察有助于我们对最大利益原则的意义有一个更加深入和真切的把握。值得注意的是，冷战的结束的确引发了对生命价值的反思，增进了对人权普遍性和相对性的价值的探讨和认识。这一时期也正是关于青少年政策的酝酿期，各国意识形态和社会制度差别而造成的鸿沟越来越被共同关心的普遍性问题所取代，对青少年群体利益和福利的关怀不断增强，并达成了某些共识。
最大利益原则在具体运用中，无论是国际层面还是国家层面都不可避免地遇到了一些问题和冲突，而对这些问题和冲突的解说又都是见仁见智的。因此，在执行国际人权标准的过程中，由于文化背景和国家状况的不同，特别是旧的冷战思维作祟，在平衡普遍性和相对性的关系方面还存在很多的挑战，最大利益原则或许能缓解普遍性和相对性之间的这种紧张。把“最大利益”原则作为一面透镜来察看公约在不同社会中各个层面的意义，便于理解和阐释原则及其与具体的文化背景相联系时的复杂性。公约的精髓在于，把儿童“最大利益”作为儿童的个体权利来加以保护。这是我们在解释和执行公约时要时刻牢记的。
中国儿童权利意识虽已初步生成，但还没有普及。立法和司法上虽初步体现了“儿童优先”原则，但因经济、社会和观念方面的原因，真正把儿童权利落到实处，采取具有国际普适性的最大利益原则规范涉及儿童事务的一切行为，还会有很艰难的路要走。中国的权利之壤虽非贫瘠，但陈年经久的封建特权思想影响与引进的和新生的平等性的权利是水火不容的，要想在积淀已久的旧思想的岩层下生长出合格的儿童权利观念，绝非易事。儿童的权利保护既有赖于社会的文明和进步，也是社会文明与进步的希望所在。正如《执行九十年代儿童生存、保护和发展世界宣言行动计划》所说：
今天的儿童就是明日世界的公民，因而他们的生存、保护与发展是人类未来发展的先决条件。??他们的个人发展和社会贡献将塑造世界的未来。 你好哦啊，