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着,经营者的补充赔偿责任的总额,不是以直接侵权人应当承担的赔偿责任的总额为限,而是根据其自己行为应当承担的赔偿责任的总额为限。两者可能一致,例如经营者如尽到安全保障义务,损害结果根本不会发生的情形,经营者应当承担的责任范围与第三人应当承担的责任范围完全一致。但许多情形下,经营者的赔偿责任范围要小于直接侵权人的赔偿责任范围;尤其是第三人故意犯罪致人损害的情形,犯罪者往往利用经营者在安全保障方面的缺陷达到其犯罪目的,经营者虽难辞其咎,但故意犯罪的恶劣性质所产生的恶劣后果,使两者在赔偿责任的范围上不能完全一致。此时,经营者的补充赔偿就自己的责任而言可能是完全赔偿,就补充直接侵权人责任而言则可能不是完全赔偿。这一限制,根据的是责任范围的因果关系理论,即经营者的不作为行为与损害后果在多大的程度或者范围内具有相当因果关系。这与根据过错大小的比例过失原则确定责任承担的按份责任是完全不同的。前者虽是补充责任,但亦是自己责任。后者则是多因一果情形下的按份责任。不作为行为与侵权行为的原因竞合不同于数个作为行为的原因竞合,责任承担的不同是一个重要的分际。
对于补充赔偿责任的性质,理论上存在争论。一种观点认为,补充责任的理论基础是不真正连带债务。不真正连带债务,是指数债务人基于不同的发生原因,对于债权人负有以同一给付为标的的数个债务,其中一债务人为完全履行,他债务因目的达到而消灭。连带债务
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与不真正连带债务的区别,一般认为:(1)连带之债系基于同一发生原因如共同侵权;而不真正连带之债基于不同的发生原因,如第三人过失酿成火灾,致寄存人寄存的财产被烧毁,保管人基于保管合同,第三人基于侵权行为分别发生以同一给付为标的的违约之债和侵权之债。(2)连带之债内部为按份之债,超出应承担的债务份额而为清偿的债务人对其他债务人有追偿权;不真正连带之债各自基于独立的债务发生原因承担责任,不能相互追偿。但也有相反的观点认为,不真正连带之债的发生原因如果涉及侵权行为,应当有终局的责任承担人,因而发生单向的追偿权,即实际承担赔偿责任的不真正连带债务人可以向终局责任承担人行使追偿权。只有这样,才符合公平原则,才能保持当事人之间的利益均衡。《解释》采纳了这一理论,认为经营者未尽安全保障义务承担补充责任的情形,直接侵权的第三人是终局责任人,经营者承担赔偿责任后,可以向直接侵权人追偿。 经营者承担补充赔偿责任的法理依据,在于经营者违反应当积极作为的安全保障义务,使本来可以避免或者减少的损害得以发生或者扩大,增加了损害发生的几率;因此经营者应当为受害人向直接侵权人求偿不能承担风险责任。让无辜的受害人得到救济,而让那些侵害他人或者无视他人安全的人承担责任和风险,符合司法正义的理念。 (三)诉讼结构。未尽安全保障义务发生直接责任的情形,诉讼结构与一般侵权诉讼并无不同。但在发生补充赔偿责任的情形,由于经
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营者的责任具有顺位补充和实体补充的性质,故其诉讼结构与普通侵权诉讼有所不同,系属一种单向的必要共同诉讼。所谓单向的必要共同诉讼,是指赔偿权利人可以单独起诉直接侵权的第三人,但不能单独起诉负有安全保障义务的经营者,除非直接侵权人不能确定,从而不能作为适格的被告被诉,方可依顺位补充起诉经营者。
(四)归责原则。《解释》规定,经营者未尽安全保障义务造成损害结果的应当承担赔偿责任,即责任的承担以义务违反为要件。此种责任的性质是过错责任。但对经营者过错的认定,存在一定的困难。因为现代民法对过错的认定己存在客观化的趋势,即以违反注意义务作为判断有无过错的标准。因此,安全保障义务的范围,就成为判断经营者主观上是否存在过错的客观依据。但经营者的安全保障义务,系从社会活动一般安全注意义务发展而来,注意义务的内容,并非完全依据法定或者约定,当然导致对过错认定的困难。《解释》对经营者安全保障义务的范围,只提供了一个价值指引,即应在合理限度范围内承担安全保障义务。合理限度本属抽象概念,需要在具体案件中进行价值补充。鉴于一般安全注意义务系由先危险行为的不作为责任发展而来,合理限度范围内的安全保障义务实质上是对与经营行为相关的危险源合理控制的义务。合理控制的判断标准,应当根据与经营者的经营性质和规模相适应的安全保障的必要性和可能性,结合案件具体事实予以认定。例如避险成本过高,与经营性质和规模不相当,
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显非合理。又如技术上没有预见可能性与防}卜或者回避可能性,亦非合理。
五、关于雇主责任及相关问题
(一)雇主承担替代责任的归责原则,理论上存在争论。一种意见认为,雇主责任宜采德国民法典和我国台湾地区“民法”的模式,实行过错推定。雇主可以通过证明对雇员己尽选任、监督义务而免责。雇主举证免责后雇员没有经济能力承担责任的,可以根据公平原则,斟酌雇主的经济能力给受害人以适当补偿。另一意见认为,雇主替代责任采取严格责任,有利于我国劳动用工制度在整体上的整合,有利于保护受害人,也与审判实践中的实际做法一致,且符合国际发展趋势。《解释》根据审判实践和社会各界意见,对雇主责任采取严格责任。其基本理由:第一,最高法院《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》第45条规定个体工商户、农村承包经营户、合伙组织雇佣的人员在进行雇佣合同规定的生产经营活动中造成他人损害的,其雇主是当事人。该《解释》从程序意义上为雇主责任采取严格责任提供了依据,并为长期的审判实践所遵循。第二,根据现代民法中的报偿责任理论,享受利益者亦应承担责任。雇佣他人从事劳务活动,本质上是通过使用他人劳动扩大雇主的事业范围或者活动范围,雇主因此获得利益;同时,这种事业范围、活动范围的扩大也增加了其他人因此受到损害的风险。按照利益和风险一致、风险和责任一致的原则,雇
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主应当为使用他人劳动过程中对第三人造成人身损害承担责任。第三,从受害人的立场来看,如果雇员没有能力承担赔偿责任,雇主又以自己己经尽到对受雇人的选任监督义务、主观上没有过错为理由主张免除其赔偿责任,对于无辜遭受人身损害的受害人不公平。雇主承担严格责任,不仅有利于对受害人给予及时和充分的救济,也有利于雇主加强对企业的管理,加强对雇员的教育,提高自身的风险防范意识。《解释》在对雇主责任采取严格责任的同时,规定雇员因故意或者重大过失致人损害的,也要为自己的侵权行为负责,与雇主一起对受害人承担连带赔偿责任,进一步增加了对受害人赔偿请求权的保障。
(二)关于从事雇佣活动的判断标准。雇员从事雇佣活动中致人损害,雇主应承担替代责任,其基本理由是雇员的活动乃雇主“手臂的延长”。如何认定雇员的职务行为,审判实践中历来是一个难题。理论上有主观说与客观说两种学说。主观说又分为以雇主意思为标准或以雇员意思为标准两种观点。以雇主意思为标准即授权范围说,雇员行为超出授权范围,擅自行为或者违反禁止性规定的行为,均非职务行为;授权范围说极易使雇主免责,对受害人不利,现代各国基本上不采此说。以雇员意思为标准,即凡雇员主观上是为了雇主利益的行为,均属职务行为,即使其选择的方式和手段不明智或者不必要,亦不影响职务行为的成立。但此说亦存在举证上的困难,对受害人仍属