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不利。客观说认为，只要在表见上是与履行职务有关的行为，即属职务行为。理论上的通说为客观说。《解释》采取客观说，但以授权范围作为基本的判断标志。在授权范围内所为行为固然属于职务行为，即使超出授权范围，擅自行为或者违反禁}卜性规定，但行为本身表见为履行职务或者客观上与履行职务有内在联系，对受害人而言即属职务行为，雇主应承担替代责任。
(三)雇佣与承揽的区别。雇主责任为替代责任，且系严格责任;但定作人对承揽人致人损害，则仅在定作或者选任、指示有过失时承担赔偿责任。由此发生雇佣与承揽在实务上如何加以区别的问题。理论上前者是一方提供劳务，另一方支付报酬的合同;后者是约定一方为他方完成工作，他方在承揽方交付工作成果后支付报酬的合同。雇主对雇员存在身份上的支配和从属关系，而承揽关注的是工作成果，当事人双方没有身份上的约束。近年来，随着劳动用工制度的改革，社会生活中出现了劳动关系以外的用工关系，包括生产用工和生活服务用工。按劳动法第二条规定，劳动关系的建立有严格的用工主体要求，即用人单位应当是境内企业和个体经济组织。对于非法用工，如未经登记的家庭作坊用工，劳动行政管理部门不承认其为劳动关系，发生纠纷后往往难以处理。明确雇主责任，有利于处理这类纠纷。但审判实践中，存在一些边际案型，不易区分其是雇工还是承揽。《解释》起草过程中，曾规定当事人双方就承揽与雇佣的性质发生争议时，
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人民法院可以综合分析下列因素，结合案件具体情况予以认定:(1)当事人之间是否存在控制、支配和从属关系;(2)是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备、限定工作时间;(3)是定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬;(4)是继续性提供劳务，还是一次性提供劳动成果;(5)当事人一方所提供的劳动是其独立的业务或者经营活动，还是构成合同相对方的业务或者经营活动的组成部分。上述标准之(1)理论上被称为控制标准，(2).(3).(4)被称为契约形态标准，(5)被称为组织标准。如当事人之间存在控制、支配和从属关系，由一方指定工作场所，提供劳动工具或设备，限定工作时间，定期给付劳动报酬，所提供的劳动是接受劳务一方生产经营活动的组成部分的，可以认定为雇佣。反之，则应当认定为承揽。
六、关于工伤保险与民事损害赔偿的相互关系
工伤保险与民事损害赔偿的关系问题，在审判实践中长期存在争论。从性质上看，工伤保险属于社会保险范畴，与民事损害赔偿性质上存在根本差别。但是，由于工伤保险赔付是基于工伤事故的发生，与劳动安全事故或者劳动保护瑕疵等原因有关，因此，工伤事故在民法上被评价为民事侵权。这就产生了工伤保险赔付与民事损害赔偿的相互关系问题。对此问题世界各国有四种处理模式:(1)工伤保险取代民事损害赔偿，德国等发达国家采此立场。(2)兼得，英国历史上曾经采此立场，但劳动者个人需交纳高额保险费。(3)择一，目前英国
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改采这种立场，我国香港地区也如此。(4)补充，即保险赔偿不足部分可以通过民事损害赔偿补足差额。
相对于民事损害赔偿而言，工伤保险具有特殊的优点:工伤保险实行用人单位无过错责任，并且不考虑劳动者是否有过错，只要发生工伤，工伤保险经办机构就应给予全额赔偿。民事侵权考虑受害人自身是否存在过失，实行过失相抵，即根据受害人过失程度相应减少赔偿数额。此外，工伤保险实行社会统筹，有利于受害人及时获得充分救济;企业参加工伤保险，分散了赔偿责任，有利于企业摆脱高额赔付造成的困境，避免因行业风险过大导致竞争不利;工伤保险还有利于劳资关系和谐，避免劳资冲突和纠纷。用人单位通过缴纳保险费的方式承担责任，对用人单位和劳动者双方都有利。
国务院制定的《工伤保险条例》，己于2004年1月1日起施行。根据政府有关部门的规定，在中国境内的企事业单位和个体工伤户都要参加工伤保险统筹，为劳动者缴纳工伤保险费。违法不缴纳保险费的，发生工伤事故，要按照工伤保险条例的规定承担给付工伤职工相应保险待遇的责任。《解释》根据《工伤保险条例》等相关法规规定，并征求国务院法制办以及劳动和社会保障部的意见，对工伤保险与民事损害赔偿的关系按照混合模式予以规范。混合模式的实质，就是在用人单位责任范围内，以完全的工伤保险取代民事损害赔偿。但如果劳动者遭受工伤，是由于第三人的侵权行为造成，第三人不能免除民
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事赔偿责任。例如职工因工出差遭遇交通事故，工伤职工虽依法享受工伤保险待遇，但对交通肇事负有责任的第三人仍应当承担民事赔偿责任。
七、关于损害赔偿金的计算
关于损害赔偿金的计算，涉及几个问题:
(一)关于财产损失的赔偿范围，从积极损害和消极损害两个方面进行界定。前者又称为所受损失，一般是指现有财产的减少或者支出;后者又称为所失利益，是指丧失本应该获得的利益，即逸失利益。《解释》参考国外立法例并结合我国的审判实践，对人身损害赔偿的积极损失和消极损失具体界定为三个方面:
1.因治疗损伤支出的费用:如医疗费、护理费、交通费、营养费、后续治疗费、康复费、整容费等。
2.因增加生活上需要支出的费用:如配制残疾用具、长期护理依赖支出的费用等。
3.因误工导致的收入损失以及因全部或者部分丧失劳动能力导致收入丧失或减少，或者因死亡导致未来收入损失。
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第1.2两项属于积极损失;第3项属于消极损失，或称逸失利益。无论积极损失或者消极损失，都是侵权导致的直接损失，赔偿义务人均应当予以赔偿。
(二)关于赔偿标准，采取差额赔偿与定型化赔偿相结合的原则。差额赔偿就是以受害人发生损害前后费用增加或者财产减少的算术差额作为赔偿依据的赔偿原则。定型化赔偿则不考虑具体受害人个人财产损失的算术差额，而是从损害赔偿的社会妥当性和社会公正性出发，为损害确定固定标准的赔偿原则。传统损害赔偿理论采用差额赔偿，但由于其过分与个人的收入状况相联系，客观上导致损害赔偿的两极分化和贫富差距，在现代损害赔偿理论中受到批判。但是，差额说本身并未被彻底否定，因为在根本上差额说符合填平损害的损害赔偿价值理念。《解释》有鉴于此，采取了折中的原则，即具体损失采取差额赔偿，抽象损失采取定型化赔偿。所谓具体损失，就是根据受害人的具体情况和特点等主观利益损失量化计算的损失，如医疗费、误工费、交通费、营养费等;所谓抽象损失，就是因劳动能力丧失或受害人死亡等因素只能抽象评价的未来收入损失。《解释》对残疾赔偿金和死亡赔偿金就是采取定型化赔偿，设置有固定的赔偿标准和期限;对医疗费、误工费等则采取差额赔偿，实际支出或者损失多少就赔多少，体现了折中的原则。