法理学张文显第三版笔记 讲义整理 超全(8)

2019-03-28 00:02

(3)专业性:需要很丰富的法律知识,以及司法实践经验。 (4)权威性:任何个人和组织都必须执行,不得擅自修改和违抗

二、司法体系 (一)概念:由国家宪法规定的享有国家司法权依法处理案件的专门组织机构即司法主体所构成的体系。 (二)构成:

1、人民法院

(1)地方各级人民法院 ①基层②中级③高级 (2)专门人民法院 ①军事②铁路运输③林业④海事 (3)最高人民法院 2、人民检察院

(1)地方各级人民检察院 ①县、县级市、自治县、市辖区②省、自治区、直辖市分院③自治州、省辖市④省、自治区、直辖市 (2)专门人民检察院 ①军事②铁路 (3)最高人民检察院

三、司法的原则

(1)司法法治——“以事实为依据,以法律为准绳” (2)司法平等——“公民在法律面前一律平等” (3)司法权独立行使

(4)司法责任

(5)司法公正——它既包括实质公正,也包括形式公正,其中尤以程序公正为重点。

第十八章法律职业

概念:是指以律师、法官、检察官为代表的,受过专门的法律专业训练,具有娴熟的法律技能与法律伦理的法律人所组成的自治性共同体。

特征:统一的技能特征、特殊而一致的伦理特征、自治性、准入性

第十九章法律方法

第一节法律方法概说

一、法律方法的概念

(一)概念:法律人认识、判断、处理、解决法律问题的专门方法。 (二)特点:(1)专业性(2)法律性(3)实践性 (三)界定:

广义上理解包括立法、行政、司法、非诉讼等领域的法律方法。

狭义上一般指司法过程的方法。

二、法律方法的内容

(1)法律推理:法律人将形式推理运用于处理案件过程的思维形式。 (2)法律发现:法律人寻找和确定所要适用的法律规定的过程。

(3)法律解释:法律人在法律适用过程中对法律的含义所做的进一步说明。

(4)法律论证:通过提出一定根据和理由来证明某种立法意见、法律表述、法律陈述、法律决定的正确性和正当性。

第二节法律推理

一、法律推理的概念和研究意义

1、法律推理:是指在缺乏适合于案件的唯一法律规则时,在两个相互矛盾的、都有一定道理的陈述中选择其一的推理。又称实质推理。 2、法律推理的界定

广义上,各种法律活动都存在法律推理,

狭义上,法律推理特指司法领域的法律推理。 3、意义:

其一、法律推理建立在法律条文(概念)与具体事实既相关又不完全对应的基础上, 其二,所以推理的过程要求根据逻辑而又必须结合理性和人文,用来恰当地进行自由裁量。

二、形式推理:又称分析推理,运用形式逻辑进行推理。包括演绎推理、归纳推理和类比推理。

(1)演绎推理:从一般的法律规定到个别特殊行为的推理。三段式,法律规范是大前提,法庭认定的案件事实是小前提。

(2)归纳推理:从特殊到一般的推理。前提是没有合适的法律规则

(3)类比推理:在法律没有明确的文字规定情况下,比照相应的法律规定加以处理的推理形式。

其一,其实质是扩大某一法律规则的适用范围,使之适用于从字面并不包含,但从原理上可以包含的行为。

其二,其适用范围:主要是民法领域,刑法领域基本不再适用。 其三,其特点是:

①寻找相似性,在两个行为或现象之间寻找相似性, ②需要一定的想象和猜测,

③其结论具有或然性,接近性,但未必具有唯一正确性。

三、辩证推理:又称实质推理,在两个相互矛盾的、都有一定道理的陈述中选择其一的推理。 (易考)适用条件:

(1)法律没有明文规定,但对如何处理存在两种对立理由 (2)法律规定模糊,据同一规定可提出两种对立处理意见 (3)法律规定本身矛盾,存在两种对立规定

(4)法律有规定,但不适应新情况,即合法与合理的冲突

四、特点:

(1)法律推理是一种寻求正当性证明的推理; (2)法律推理要受现行法律的约束; (3)法律推理是一种实践理性。

第三节法律解释本节重点掌握的问题有法律解释的种类,尤其是正式解释与非正式解释的区别;法律解释的方法;法律解释的体制;法律推理的方法。

一、法律解释的概念

(一)A概念:是指有关国家机关、组织或者公民个人对具有法律效力的规范性法律文件的内容、含义所作的说明。

B特点:

(1)主体:享有法定法律解释权的人或组织 (2)对象:具有法律效力的规范性法律文件 (3)性质:创制性活动,是立法活动的继续 (4)领域:在法的实施中进行

C分类:

根据解释主体和解释效力的不同:正式解释与非正式解释

根据解释尺度的不同:限制解释、扩充解释与字面解释

D要素(规范性解释)

●解释对象:所有的规范性法律文件、法律条文 ●解释主体:

(二)必要性

(1)法律是概括的、抽象的,只有解释才能成为具体行为的规范准则 (2)相对稳定的,只有解释才能适应不断变化的社会需求 (3)人的能力有限,只有解释才能趋于完善

(三)我国法律解释权限的划分 (1)立法解释

A狭义:国家立法机关对法律所作的解释。 B广义:所有依法有权制定法律法规的国家机关或其授权机关,对自己制定的法律法规进行的解释。

①全国人大常委对宪法的解释 ②国务院及其主管部门 ③省、自治区、直辖市和其他人大常委

立法解释包括事前解释和事后解释

事前解释:指为预防 事后解释;

(2)行政解释:国家行政机关在依法行使职权时,对有关法律法规如何具体应用问题所作的解释。

情况:①国务院及其主管部门对不属于审判和检察工作中的法律应用

②省、自治区、直辖市人民政府主管部门对地方性法规法律应用

(3)司法解释:国家最高司法机关在适用法律法规过程中,对如何具体应用法律法规的问题所作的解释。 包括:①审判解释:

②检察解释:

③审判、检察联合解释

二、法律解释的原则(了解)

(1)合法

要求:①应按照法定权限和程序进行,不得越权解释

②低位阶不得抵触高位阶

③对法律概念和规则的解释与法律原则必须保持一致

(2)合理

要求:①符合社会现实和社会公理

②坚持尊重公序良俗

③顺应客观规律和社会发展趋势,尊重科学 ④以党的政策和国家政策为指导

(3)法制统一

要求:①将需要解释的法律条款置于相应的法律法规中理解,使解释活动从属于该法律文件的整体

②将个别法律部门有关规定的解释纳入更高级的法律部门和整个法律体系全面掌握 ③坚持法律解释间的效力等级关系,要有全局观念、法治观念

④建立和贯彻规范化的解释技术

(4)历史与现实相统一

要求:①结合法律制定时的历史背景,深入了解立法意图,把握立法原意

②既考虑历史条件,又考虑社会经济政治状况的变化,立足于法律实践的现实性

三、法律解释的方法(重)

法律解释种类:

A正式解释:即法定解释,是指特定的国家机关、官员或其他有解释权的人对法律作出的具有法律上约束力的解释。如立法、司法和行政解释 B非正式解释:又称学理解释,一般指学者或其他个人组织对法律规定所作的不具有法律约束力的解释。

(一)一般解释方法

(1)语法解释:又称文法、文义、文理解释,指根据语法规则对法律条文的含义进行分析,以说明其内容的解释方法。

(2)逻辑解释:运用形式逻辑的方法分析法律规范的结构、内容、适用范围,以保持法律内部统一的方法。

(3)系统解释:将需要解释的法律条文与其他法律条文联系起来解释。

(4)历史解释:指通过研究立法时的历史背景资料、立法机关审议情况、草案说明报告及档案及档案资料,来说明立法当时立法者准备赋予法律的内容和含义。 (5)目的解释:指从法律目的出发对法律所做的说明。

(6)当然解释:指在法律没有明文规定的情况下,根据已有的法律规定,某一行为当然应当纳入该规定的使用范围内,对适用该规定的说明。

(二)特殊解释方法 1、依解释的尺度

(1)字面解释:忠于法律文字含义,既不扩大也不缩小字面含义。 (2)扩充解释:对法律条文所作的宽于字面含义的解释。

(3)限制解释:对法律条文所作的窄于字面含义的解释。 2、依解释的自由度

(1)狭义解释:即严格解释,严格按照法律条文的字面含义所做的解释,与字面解释的区

别是,还要忠实于被解释法律的精神。

(2)广义解释:即不拘泥于文字含义,进行比较自由的解释。 大陆法系倾向于广义解释,普通法系倾向于严格解释,发展趋势是,都较多地采用广义解释。

第四节法律论证

一、法律论证的概念

是指通过提出一定的根据和理由来证明某种立法意见、法律表述、法律陈述和法律决定的准确性与正当性。

二、法律论证理论的发展

三、法律论证的方法

(1)“正确”的标准:依赖一定范围的共识,与民主制度相连 (2)达致“正确”的方式:理性辩论

(3)达致“正确”所需遵循的论证规则

①一般规则:各种类型的法律论证都必须遵循的规则 ②特殊规则:各种类型的法律论证各自遵循的规则。

A. 法庭论辩过程中的论证规则

B. 司法决定形成过程及表述中的论证规则

第五编 法的价值 第二十章法的价值概述

本节应当重点掌握平衡价值冲突的规则

第一节 法的价值释义

一、价值的概念

是关于人应当如何的美好的标准,是值得希求的或美好的事物的概念,或是值得希求的或美好的事物本身。价值是内在的主观的概念。 理解价值是,需注意:

1.价值存在于且仅仅存在于主体与客体的关系中。主体的需求和客体的属性共同影响

价值。价值的有无、性质和大小,主体的需求具有决定作用。

2.在价值关系中,客体所具有的客观属性又同时是主体进行价值评价的必须参照。单

纯把价值归结为主观现象或客观现象都不正确。

第二节 法的价值体系

1.概念:也叫价值系统。是指一组相关价值所组成的系统。 2.特征:

1.从属性上看,它是由一组与法的创制和实施相关的价值所组成的系统。

2.从主体看,它是由占统治地位的社会集团所持有的一组价值所组成的系统。

3.从构成看,它包括形式价值、目的价值、评价标准三种成分。

3.法的目的价值体系 4.法的形式价值体系 5.法的评价标准体系


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