法的渊源和效力的司考题[1](2)

2019-03-28 09:19

答案:ABC

解析:《立法法》第81条第1款规定,自治条例和单行条例依法对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的,在本自治地方适用自治条例和单行条例的规定。因此,A项错误。 第86条第(二)项规定,地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致,不能确定如何适用时,由国务院提出意见,国务院认为应当适用地方性法规的,应当决定在该地方适用地方性法规的规定;认为应当适用部门规章的,应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决;地方性法规、规章之间不一致时,由有关机关依照下列规定的权限作出裁决。因此,B项错误。 第86条第(三)项规定,部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定

不一致时,由国务院裁决。因此,C项错误。

第86条第第2款规定,根据授权制定的法规与法律规定不一致,不能确定如何适用时,由

全国人民代表大会常务委员会裁决。因此,D项正确。

52.关于非正式法源,下列哪些选项是正确的?

A.它具有一定的说服力 B.它可以弥补正式法源的漏洞

C.它没有正式的法律效力,司法机关不能以它作为裁判案件的理由

D.它具有法律意义 答案:ABD

解析:本题考查非正式的法律渊源。非正式的法律渊源,是指不具有明文规定的法律效力、但具有法律说服力并能够构成法律人的决定的大前提的准则来源的那些资料,如公共政策、理

性原则、正义标准、社会思潮、道德习惯、学说、法理等。选项C说法错误。

提示:这个知识点是2008年新增考点

13.《民法通则》第七条规定:“民事活动应当尊重社会公德。”《合同法》第七条规定:“当事人订立、履行合同,应当遵守法律、行政法规,尊重社会公德。”某县法院的法官在审理一起合同纠纷时认为该合同内容违反了社会公德,因此判定该合同无效。关于本案,下列哪些选项是正

确的?

A.法律、行政法规、社会公德都是法的渊源 B.在本案审判中,法官的解释具有一定的价值取向性 C.判决的可接受性是法官在判案过程所考量的因素

D.违反公共道德的民事行为也可能被法院判为无效,这说明在司法审判中,道德规范具有

和法律规则同等的法律效力

答案:ABC

解析:法律、行政法规属于法的正式渊源,社会公德属于法的非正式渊源。因此,A项说

法正确。

首先是否符合社会公德的要求本身就是一种价值判断,法官在审判中,判断该合同内容违

反了社会公德的解释具有一定的价值取向性。因此,B项说法正确。

法官在审判案件过程中,利用一种带有价值取向的观点来解释法条,而非是纯粹的法条的直接规定来对案件进行客观的判断,必然要考虑判决是否能够被当事人接受。因此,C项说法

正确。

在社会生活中,法律调整是主要的,是常态,道德调整只是法律调整的一个补充形式,因

此,法律规则的效力高于道德规范的效力,D项的说法错误。

14.杜某委托装修公司装修新婚用房。装修公司的一个员工在杜某的房屋里自缢身亡。杜某认为,按照民间传统,死过人的房屋不宜作新房,遂起诉装修公司,要求为自己另购新房,并承担违约责任和精神损害赔偿。法院驳回了原告的诉讼请求。关于本案,下列哪些选项是正确的?

A.风俗习惯没有法律上的意义

B.法律的正当性与风俗习惯的正当性不能等同 C.该民间传统属于宗教信仰的范畴,应当受到法律的保护

D.法律与人们的传统观念之间存在冲突

答案:BD

解析:风俗习惯属于法的非正式渊源,具有法律上的意义,选项A错误。民间传统不能等

同于宗教信仰,选项C错误。

15.刘某与房地产公司签订拆迁安置协议,约定将刘某安置到另一小区。刘某迁入新居后,日常生活受到高速公路严重噪声干扰。刘某要求房地产公司解决噪声问题,该公司称高速公路是由市公路局投资建设的,应由公路局解决;公路局称该高速公路多年来一直由市发展公司管理经营,应由发展公司解决;发展公司则称房地产公司选址建房,发生问题应自行解决。刘某向法院提起诉讼。法院判定由房地产公司和发展公司承担责任。根据法理学有关原理,下列哪些选

项是正确的?

A.处理该纠纷的法律依据是我国的社会保障法

B.房地产公司承担的法律责任不因与刘某之间的协议而加以免除

C.发展公司承担法律责任是基于法律责任的竞合

D.房地产公司和发展公司承担责任与它们的义务没有直接关系

答案:BCD

解析:本题题干描述的是交通噪声污染损害赔偿案,该诉讼是平等主体发生争议提起的民事诉讼,侵害的权益是享受安宁生活环境的权利即安宁权(属于环境权)。选项C不是很好选,

可以从民法上的环境权和宪法上的环境权角度考虑法律责任的竞合。 处理本案的依据是民法,不是社会保障法,选项A错误。

发展公司是目前该高速公路的经营管理人和受益人,且此次纠纷所争议的噪声污染源主要来自于该高速公路,故发展公司在经营管理过程中有义务承担起治理和改善环境的责任。其应按无过错责任原则承担侵权责任,并不能以主观上无过错为由进行抗辩。所以,其承担的法律

责任不因与刘某之间的协议而加以免除。选项B正确。

刘某被安置到该小区时高速公路已通车,不能免除该公司对噪声污染进行治理的责任,故

房地产公司在治理和改善住户居住条件的问题上应承担责任。

污染环境致人损害适用无过错责任。免责事由有3个:完全由于不可抗拒的自然灾害,并经及时采取合理措施,仍然不能避免造成环境污染损害的;污染损害是由受害人自己的过错造成的;污染损害是由第三人的过错造成的。可见,即使履行了义务,出现了问题,没有免责事由的情况下,仍然要承担责任。所以,发展公司和房地产公司承担责任与它们的义务没有直接

关系。选项D正确。

16.关于法律溯及力,下列哪些选项是正确的?

A.刑事法律若具有溯及力可能导致国家权力的滥用和扩张,也违反正义的原则 B.法治社会要求法律具有可预测性和确定性,而法不溯及既往原则符合这一要求 C.在某些现代民事法律中,为了保障公民权利,一定程度上承认法律有溯及力

D.法不溯及既往原则属于法律责任的归责原则

答案:ABC

解析:法的溯及力,也称法溯及既往的效力,是指法对其生效以前的事件和行为是否适用。如果适用,就具有溯及力;如果不适用,就没有溯及力。法是否具有溯及力,不同法律规范之间的情况是不同的。就有关侵权、违约的法律和刑事法律而言,一般以法律不溯及既往为原则。这是由于:法律应当具有普遍性和可预测性,人们根据法律从事一定的行为,并为自己的行为承担责任。如果法律溯及既往,就是以今天的规则要求昨天的行为,就等于要求某人承担自己从未期望过的义务。败诉者将不是因为他违反了他已有的某个义务,而是因为他违反了一个事后才创造出来的新法律所规定的义务而受到惩罚。这是不公正的。但是,法律不溯及既往并非绝对。目前各国采用的通例是“从旧兼从轻”的原则,即新法原则上不溯及既往,但是新法不认为犯罪或者处刑较轻的,适用新法。我们也可以把这个原则称为“有利原则”,它同样具有其正

当性或合理性基础。故此ABC是正确的。法律责任的规则原则包括责任法定原则、公正原则、

效益原则和合理性原则,并没有法不溯及既往原则,所以D是错误的。

17.下列有关成文法和不成文法的表述,哪些不正确?

A.不成文法大多为习惯法

B.判例法尽管以文字表述,但不能视为成文法 C.不成文法从来就不构成国家的正式法源 D.中国是实行成文法的国家,没有不成文法

答案:CD

解析:成文法与不成文法的区分在于创制方式和表现形式。不成文法,是指由国家认可其法律效力,但又不具有成文(条文)形式的法,一般指习惯法,也包括判例法。因此,选项A、B正确。习惯法部判例法可以成为国家的正式渊源,比如判例法在英美法系国家就属于正式渊源,而且是其主要渊源。据此,选项C错误。当代中国法的主要渊源是成文法,但也存在习惯

法,在香港特区存在判例法。据此,选项D错误。

18.下列有关法对人的效力的表述哪些是正确的?

A.各国法律对作为人权主体的人和作为公民权主体的人在效力规定上是相同的 B.法律在对人的效力上采取“保护主义”原则 , 主要是为了保障外国人和无国籍人的人权

C.中国法律中有关于“保护主义”原则的规定 D.法律对在不同空间活动的人所规定的效力有一定差异

答案:CD

解析:对作为人权主体的人包括个人和集体,即自然人(包括公民、外国人和无国籍人)、法人或者其他组织,而作为公民权主体的人仅是公民。以刑法为例,对本国公民的效力与对外

国人、无国籍人的效力是不同的。据此,选项A错误。

法律在对人的效力上采取“保护主义”原则,主要是为了保障本国和本国公民的利益。据此,

选项B错误。

中国法律,如刑法第8条,有关于“保护主义”原则的规定。据此,选项C正确。 以刑法为例,刑法对中国领域内的外国人、无国籍人的效力(地域管辖)和对中国领域外

的外国人、无国籍人的效力(保护管辖或普遍管辖)是不同的。据此,选项D正确。 19某国跨国甲公司发现中国乙公司申请注册的域名侵犯了甲公司的商标权,遂起诉要求乙公司撤销该域名注册。乙公司称,商标和域名是两个领域的完全不同的概念,网络域名的注册和使

用均不属中国《商标法》的调整范围。法院认为,两国均为《巴黎公约》成员国,应当根据中国法律和该公约处理注册纠纷。法院同时认为,对驰名商标的权利保障应当扩展到网络空间,

故乙公司的行为侵犯了甲公司的商标专用权。据此,下列表述正确的是:

A.法律应该以社会为基础,随着社会的发展而变化

B.科技的发展影响法律的调整范围,而法律可以保障科技的发展

C.国际条约可以作为我国法的渊源

D.乙公司的辩称和法院的判断表明:法律决定的可预测性与可接受性之间存在着一定的紧

张关系 答案:ABCD

解析:法律应该与社会发展和文明进化相适应,随着社会的不断发展,法不断地发展、进

步。因此,A项说法正确。

科技发展对一些传统法律领域提出了新问题,使民法、刑法、国际法等传统法律部门面临着种种挑战,要求各个法律部门的发展要不断深化。同时,随着科技的发展,出现了大量新的立法领域,科技法日趋成为一个独立的法律部门;关于科技法的研究也随之广泛开展起来,科技法学作为一个新的独立的学科,也被广泛承认。因此,科技的发展影响法律的调整范围。法对科技进步的作用,运用法律管理科技活动,确立国家科技事业的地位以及国际间科技竞争与合作的准则。首先,法律可以确认科技发展在一个国家社会生活中的战略地位,1993年颁布的《科学技术进步法》就是指导我国科技事业发展的基本法律;其次,法律可以对国际竞争起到促进和保障作用,可以对科技活动起到组织、管理、协调作用。因此,法律可以保障科技的发

展。综上,B项说法正确。

当代中国法的渊源主要为以宪法为核心的各种制定法,包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、经济特区的规范性文件、特别行政区的法律法规、规章、国际条约、国际惯例等。因

此,C项说法是正确的。

通过本案中乙公司的辩称和法院的判断表明可知,法律决定的可预测性与可接受性之间存

在着一定的紧张关系。因此,D项说法正确。

20.甲公司是瑞士一集团公司在中国的子公司。该公司将SNS柔性防护技术引入中国,在做了大量的宣传后,开始被广大用户接受并取得了较大的经济效益。原甲公司员工古某利用工作之便,违反甲公司保密规定,与乙公司合作,将甲公司的14幅摄影作品制成宣传资料向外散发,乙公司还在其宣传资料中抄袭甲公司的工程设计和产品设计图、原理、特点、说明,由此获得一定的经济利益。甲公司起诉后,法院根据《中华人民共和国著作权法》、《伯尔尼保护文学艺术作品公约》的有关规定,判决乙公司立即停止侵权、公开赔礼道歉、赔偿损失5万元。针对本

案和法院的判决,下列何种说法是错误的?


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