陈有西律师关于贵州小河涉黑案辩护词(2)

2019-03-28 16:21

黎家的矿山和企业没有关系,完全是其他被告个人的孤立行为,这些被告本来完全是可以另案追究审判的情节,被人为拼凑进这个案子同案起诉。黑社会犯罪是一个有机的组织体系犯罪,不是无关事件的数量的累加,把无关的情节拼凑到一起,用大量互不关联的轻微事件迭加,形成一种罪行累累的假像。

对于黎崇刚本人原组织领导黑社会的情节,《公诉词》已经变更不再起诉,因此不再浪费时间辩护。

三、黎崇刚不构成“非法采矿罪”

《起诉书》指控黎崇刚的五个罪名中,目前只留下非法采矿罪。因此其他罪也无须辩护。而根据本案的事实、证据和法律构成,控方指控“非法采矿罪”同样是无法成立的。黎崇刚是完全无罪的。

非法采矿罪,是指违反《矿产资源保护法》的规定,未取得采矿许可证擅自采矿的,擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿的,擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种,经责令停止开采后拒不停止开采,造成矿产资源破坏的行为。

原一审《判决书》(第82-83页)和这次的《起诉书》(第43-44页),对这一情节是原文照抄的。原文是:“2005年5月,黎庆洪与其父亲黎崇刚为达到吞并与其经营的开阳花梨乡马口磷矿相邻的清江磷矿的目的,违反国土资源部门的规划,指使矿山工人越界进入清江磷矿矿区以及两矿之间相邻矿带非法开采,在开阳县国土资源局对越界开采违法行为作出处罚并要求黎崇刚对越界开采的巷道进行封堵后,黎庆洪、黎崇刚并未停止越界开采行为,仍然继续指使工人越界对清江磷矿所属矿区进行开采。2006年10月,开阳县国土资源局接举报后,聘请中化地质矿山总局贵州地质勘查院进行核查,后移交贵州省国土资源厅审查,认定开阳县腾龙矿产品经营部非法采矿造成的矿产资源破坏量为1.33万吨,价值人民币252.7万元。”

这一情节中。黎崇刚不能构成犯罪,理由是:

1、黎崇刚没有参与这一行为,也没有幕后主使。黎崇刚没有参与具体管理该矿,也不在矿上。都是他儿子黎庆洪和聘请的矿长、副矿长、安全员、技术员、爆破员等生产及管理人员具体负责矿山的生产管理。非法采矿罪追究的是直接责任人,和实际的指挥者。黎崇刚对越界开采根本不知道,也没有指使,没有参加处理事件,同他是无关的。

2、这是有证采矿,不构成非法采矿。地底下的误采越界,只是行政违法行为,不是刑事违法行为。非法采矿是指无证采矿,是指故意没有行政采矿许可证的情况下进行违法开采,不是指有证的越界开采。有证的越界开采一般由行政主管机关进行协调和查处,而不是刑事打击。井下采矿无法准确判断矿界以致不可避免会出现越界采矿属客观规律。

3、这是相邻矿纠纷民事行为。双方过错纠纷已经调处。发生采矿纠纷的马口磷矿和清江磷矿互有越界开采行为,而且清江磷矿越界开采次数比马口磷矿还多,没有证据证明马口磷矿故意越界开采,且在越界开采破坏资源量是否属经责令停止开采后形成尚不明确的情况下,认定马口磷矿一方的黎庆洪、黎崇刚犯非法采矿罪,没有事实依据,纯属欲加之罪,且有选择性司法之嫌。

4、这是已经处罚结束的的行为,一事不得两罚。这是一起2006年已经经过省、市国土局查处结束的相邻两矿的越界开采纠纷案,双方各行政处罚了1万元。是一个行政违法行为已经处理结束的案件,不是刑事案件,更不能一事再理,在6年后再按刑法追究一次。控方认为这次刑事追究不属于“一事再罚”的意见,是错误的不能成立的。(1)按刑罚和行政罚的基本原则,行政罚和刑事罚如果基于同一事实同一行为,是构成一事再罚的。已经处理结束的不能重复处罚;(2)《行政处罚法》和其他行政程序规定,行政处罚中发现犯罪,必须当时就进行移交;不移交即是包庇和枉法行为。现在没有发现行政执法中有任何违法行为;(3)治安处理,有一个“行政信赖原则”,政府机关不论级别高低,相对于行政相对人,都代表国家,都代表政府,必须相信当地公安机关的处理决定,省公安厅不能事后否定下级公安机关的行为;(4)本案原矿山越界开采处理中,没有发生行政执法机关有徇情枉法行为,其行政处置有效,已经发生法律效力,没有撤销;5、从追诉时效看,7年中没有任何提醒、从来没有认为构成刑事案件的过失造成的越界开采轻微违法行为,已经不能再追究。因此,从一事不再罚的原则,该情节不得再诉。

5、损失鉴定结论不能作为确定力证据。根据中化地质矿山总局贵州地质勘查院2008年11月出具的《开阳县腾龙矿产经营部越界开采磷矿破坏矿产资源价值鉴定报告》(卷25,P170)及《贵州省国土资源厅矿产资源破坏价值鉴定结论书》(卷25,P142),开阳县腾龙矿产品经营部越界采矿造成的矿产资源破坏量为1.33万吨,系2005年5月份至2006年10月底期间形成。但根据中化地质矿山总局贵州地质勘查院受开阳县国土资源局委托于2006年11月15日作出的《贵州省开阳县花梨乡清江磷矿与贵州省开阳县腾龙矿产品经营部马口磷矿采矿纠纷鉴定报告》(侦查卷:)反映: “采空区I、采空区II及新增巷道形成的时间是在2005年7月处罚前形成的?还是在2005年7月处罚后形成的?本次工作未查明。”(报告结论7.4)。也就是说,1.33万吨的资源破坏量只能证明是2005年5月份至2006年10月底期间形成的,至于是马口磷矿2005年7月被处罚之前形成的,还是处罚之后形成的,根本没有结论。基本事实就不清。另外,损失量的计算没有科学依据。鉴定受公安有罪意图直接影响,签字人虚假,第一被告的辩护人已经指出。这一鉴定依据根本没有达到有定案采信的要求,且同黎崇刚无关。

6、不符合司法解释的刑事追究条件。根据《矿产资源法》第39条及《刑法》第343条和《最高人民法院关于审理非法采矿、破坏性采矿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定,非法采矿,只有经责令停止开采后拒不停止开采,造成矿产资源破坏,才能构成犯罪。如果马口磷矿越界开采造成的1.33万吨资源消耗量是在2005年7月被处罚之前形成的,那就意味着马口磷矿非法采矿于2005年7月受处罚,被责令停止开采后,已经停止开采。之前的非法采矿行为不构成犯罪,而只是应该承担民事赔偿责任和行政处罚。开阳县国土资源局曾经于2008年9月1日向开阳县政府出具过一份《马口磷矿、清江磷矿越界开采情况汇报》,其中就反映了马口磷矿与清江磷矿在开采过程中互有越界开采,并都有越界进入保安矿带采矿的问题。具体内容如下:因马口磷矿、清江磷矿在2005年4月因涉嫌互有越界采矿违法行为,开阳县国土资源局聘请贵州省第一测绘院对两矿山井下采矿情况进行测量核实,发现双方互有越界采矿违法行为,于7月分别对两矿予以没收违法所得及罚款处理;2006

年10月因清江磷矿反映马口磷矿越界开采,开阳县国土资源局聘请中化地质矿山总局进行测量核实。中化地质矿山总局于2006年11月提交两矿山采矿纠纷鉴定报告及相关图件,报告指出两矿均有新的越界采矿违法行为,其中,清江磷矿2005年后新增巷道641米,消耗资源量0.94万吨(其中空白带0.86万吨,两矿间保安矿带0.08万吨);马口磷矿新增巷道364米,消耗资源量0.54万吨(其中越清江磷矿范围消耗0.47万吨,越两矿保安矿带0.07万吨),马口磷矿在清江磷矿范围及无证空白带内采矿形成了两个采空区,在采空区清江磷矿范围内消耗资源量7.35万吨,在采空区两矿间保安矿带范围内消耗资源量1.27万吨。因马口磷矿越界开采消耗资源量大,涉及金额超出县局查处权限,案件被移交贵阳市局处理;2007年10月马口磷矿反映清江磷矿继续越界采矿,开阳县国土资源局又聘请中化地质矿山总局对清江磷矿越界情况进行核实,中化地质矿山总局于2008年5月出具的报告确认,马口磷矿无新的越界采矿行为,清江磷矿继续存在新的越界采矿违法行为,越界采矿消耗资源量6.6万吨。这些查明的情况证明,黎崇刚不存在“故意违法”、“不听阻止”违法采矿的问题。不符合刑法要件。

7、不是故意行为,不符合刑罚追究条件。本罪是故意的、明知故犯的、强烈作为的行为才构罪。黎崇刚、黎庆洪在接受公安人员讯问所作的笔录,反映2005年和2006年的两次越界采矿,都是双方采矿巷道相互打通后,双方才意识到出现越界采矿的。(卷25,P36-38;P41-42)这意味着,在巷道打通之前,双方都没有意识到自己在越界采矿,更谈不上非法采矿的犯罪故意。黎庆洪在2005年7月就第一次越界采矿接受国土资源部门调查所作的笔录也证明,马口磷矿的越界采矿不是故意的,而是在井下采矿中无法判断是否越界所致。在这份笔录中,黎庆洪反映,“越界开始不清楚,是后来2005年的5月1-7日贵州省第一测绘院实地测绘后我们才知道我矿有越界现象。在2005年4月23日开阳县清江磷矿与我们1号矿井贯穿后,只知道他们已越于我矿区范围内……”(卷25,P95)。

农村的小磷矿,没有很高的技术力量,没有办法象GPS对地下矿井准确定位。在双方第一次出现相互越界采矿后,马口磷矿即对贯通的矿井进行了封堵,在之后并没有打开已经封堵的矿井,延续之前的越界采矿行为,进入清江磷矿采矿范围继续采矿,而是在新的开采中,因无法准确判断矿界,以致出现了新的越界开采。新的越界开采行为,完全是一种过失行为,而不是故意行为,甚至过失都谈不上,根本不符合非法采矿罪的构成。

开阳县国土资源局的上述报告反映,在马口磷矿与清江磷矿因越界采矿引起的三次纠纷中,第一次是互有越界采矿,第二次也是双方都有新的越界采矿行为,第三次是马口磷矿没有新的越界采矿行为,清江磷矿有新的越界采矿行为,且资源消耗量巨大。这在一定程度上反映了井下采矿过程中不可避免会出现越界采矿这一客观规律。马口磷矿与清江磷矿的三次采矿纠纷中对是否越界采矿,国土资源部门都是委托专业机构进行鉴定后才作出的判断,而前两次矿界纠纷更是双方矿井贯通后,双方才意识到出现了越界采矿。这也表明,井下采矿过程中,因无法准确判断矿界而不可避免出现越界采矿,是一个规律。因此,一审法院将马口磷矿的越界采矿认定为“黎庆洪与黎崇刚为达到吞并与其经营的开阳花梨乡马口磷矿相邻的清江磷矿的目的”而实施的非法采矿犯罪,对马口磷矿是不公平的,也是没有依据的,完全是无视客观规律对马口磷矿一方强加罪责。如果说马口磷矿的越界采矿是为达到吞并清

江磷矿的目的,那清江磷矿的越界采矿,又是为了什么呢?显然,所谓“黎庆洪与黎崇刚为达到吞并与其经营的开阳花梨乡马口磷矿相邻的清江磷矿的目的”而越界采矿,只不过是与马口磷矿存在采矿纠纷的清江磷矿负责人“配合”办案机关“制造”黎庆洪家“欺压百姓”、“垄断一方矿业经营”的“黑社会”罪证而想当然的、不负责任的说法,完全不是事实。

8、执法应当公允均衡,不能选择性执法。马口磷矿和清江磷矿相邻,双方都有越界开采行为,行政处罚双方同样责任即是明证。而且清江磷矿越界开采次数,比马口磷矿还多,时间更长,数量更多。现在指控说,是马口磷矿的一方是为了吞并清江磷矿而越界开采,已经查明同事实完全不符。对经营马口磷矿的黎崇刚、黎庆洪治以非法采矿罪,另一方更严重的,则不但不追究,反而打扮成是被害人。不仅没有事实依据,而且是欲加之罪,选择性执法。

9、证据问题。公安、检察机关用以证明黎家“非法采矿”,基本取证方法是错误的。因为7年前处理越界采矿问题,有当时的原始档案记录,只要调取原《行政处罚案卷》证据,就能够知道当时行政处罚、各方责任程度的真相。但是,贵阳市潘立新等原侦查组和贵州省公安厅“71专案组”却舍近求远,抛开这些原始证据,7年后用逼取口供的办法,要被告和其他证人重新作出有罪口供和证言,来对他们定罪。直接违背了“以事实为依据、以法律为准绳”、“重证据、不轻信口供”、“要平等收集被告人有罪和无罪、罪轻和罪重的证据”的刑事侦查基本原则。

因此,根据以上九个方面的事实、法律和在案证据,指控黎崇刚“非法采矿罪”是根本不能成立的。黎崇刚不构成任何一种犯罪。

四、请法庭坚持原则不要为既成错案事件背书

黎黎崇刚已经被关押3年多,控方在明知无罪的情况下,不能彻底纠正错诉,仍然保留一个根本不能成立的罪名,留个尾巴,很明显是想将错就错。让法院关多长判多长,用法律原则做交易,防止错案责任赔偿的后遗症。在本案省级公检法联合办案、事先定调的情况下,这种不严格执法的现象必须高度警惕防止。请法庭特别注意坚守法律原则,排除任何干扰和不坚持原则的做法,坚决果断地判决无罪,让这个已经真相大白的案件,经得起社会的审视和历史的检验,不要为已经发生的错误背书。

我们期望法庭,坚持实事求是的基本原则,排除任何不当干预,不能从政治需要出发,先抽象地定调,再去凑犯罪情节。而是要从每一个被告人的具体的事实情节出发,来条析他的具体责任。要审查每一件事,落实到每一个人,分清在不在场、参没参加,有无具体责任和具体行为,进行仔细甑别,确定其有罪非罪。不要相信刑讯逼供的虚假口供。以法庭开庭陈述,来客观分析。

在律师对所有证据进行全面质疑的情况下,控方为了推进审判,节约时间,本案有大量的证据,特别是证明黑社会犯罪的经济性、反社会性、财产状况,很多是放弃举证,没有当庭质证。但是这些案卷已经到了法庭。必然对合议庭产生裁量影响。形成事实举证,影响法庭判断。因此,法庭应当甑别。请严格遵守《刑事诉讼法》的原则,对没有质证的证据,一律不得采信,不作为定案证据。

五、关于本案的管辖违法问题

尽管合议庭审理本案很辛苦,但是审判的违法方面仍然是不得不说、无法姑息的。其他方面的违法,很多辩护人已经分析指出,我不再重复。唯管辖违法,有一些法理上的问题,有必要作些特别的分析。

管辖违法问题,所有辩护律师,都在春节前的违法证据排除阶段,和恢复审理的所有时间里,都强烈地指出了。我在一月份的一篇文章〈答汉德法官〉中,也已经详细分析。这个问题也是辩护人同合议庭产生激烈争议、法庭训诫十多位律师、驱逐四位律师、通过工作让被告大批解聘外省律师的最为根本性的原因。在6月7日恢复开庭前的庭前证据交换中,我再一次明确提出了这个问题。本律师认为,本案辩护律师提出管辖问题,是完全符合现有法律规定的。是在帮助法院维护国家法律的尊严。

第一,发回重审的案件无权改变管辖法院。小河在审的案件,是贵州省高院撤销原判,发回重审的案件。发回重“审”,不是发回重“侦”。检察院只有一个月的补侦期。而且刑诉法只规定了检察院补充侦查,没有说由公安去侦查。实践中,检察也只是要求公安配合,笔录往往是检察自己做的。程序上,仍然是审判阶段。不是重新立案侦查。按照刑诉法,检察院有两次要求延期开庭的权利,每次可以补充侦查一个月。审判程序不可逆。《刑诉法》规定检察只有申请延期权,没有撤诉权。

第二、以撤诉、重诉规避发回重审是违法的。撤诉权是怎么来的?是最高检察院违反《刑诉法》,为自己的检察系统争得办案程序权利,自己扩大解释造成的。自己给自己的部门增加了权力。从法理上说,最高检察院这种扩大解释是违法的。侵越了人大的立法权。而最高法院的解释同意了这种扩大解释。尽管如此,高检对撤诉,原先还是有严格限制的。即规定了只有三种无罪情形的案件,才能撤诉。而且规定没有新的证据,不能重新起诉。但是基层执法中,司法机关互相协调,再一次在具体执行中扩大了自己的权力,把撤诉变成了长期关人不放的一个渊薮。

最高人民检察院1999年1月18日的《刑事诉讼规则 》[高检发释字〔1999〕1号] 第三百五十一条:“在人民法院宣告判决前,发现不存在犯罪事实、犯罪事实并非被告人所为或者不应当追究被告人刑事责任的,可以要求撤回起诉。”第三百五十三条:“撤回起诉后,没有新的事实或者新的证据不得再行起诉。”最高法院《关于执行《刑事诉讼法》若干问题的解释》(法释〔1998〕23号第一百一十七条:“案件经审查后,应当根据不同情况分别处理:(四)人民法院裁定准许人民检察院撤诉的案件,没有新的事实、证据,人民检察院重新起诉的,人民法院不予受理。 ”《刑事诉讼法》没有撤诉的规定,有罪则判,无罪则放。高检自己的规定为自己增加了撤诉这个权力。最高法院顺水推舟,照顾检察,在刑诉法解释中给了检察院这个错案下台的退路。《刑事诉讼法》也没有可以发回重审几次、时间多长的限制规定,这是一个大漏洞,为公检法利用程序权力反复拖沓长期关押无罪人提供了方便。《刑事诉讼法》也没有发回重审后,检察撤诉如何结案的规定。为违法继续关人、突破办案期限,重新侦查提供了方便。

“新的事实、新的证据”这种立法上的模糊表述,为公安、检察机关滥用权力,提供了极大方便。本案中,利用两高的这个模糊解释,进一步进行了违法的滥用: 1、发回重审,检察院没有用延期一个月开庭的申请,而是用了撤诉,放弃了自己的延期权。 2、撤回起诉,


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