另一个方面，整个商事领域中有自治性规范。自治性规范的价值很充分、很巨大。例如企业的财产支配的问题，物权法可能从一般意义上来说是占有、使用、收益、处分。那么，一个企业主对自己的货架的摆放、销售渠道的开拓，这些东西在法律上是什么？民法是不是真的调整所谓财产的使用关系？民法调整的都是与特定的人打交道的关系。但实际上，物权、所有权制度，并不解决一个人对财产的支配的所有问题。如果这个问题不解决的话，很多问题都没法解释。例如工厂老板，为什么可以支配机器的运转？为什么可以支配工人的劳动？这是所有者依照自己的意识去支配自己所有的财产，但可能并不涉及人与人的关系。如SK－2事件、欣弗事件，这中间是什么标准？我们看到的可能是国家的控制标准，这个标准约束的是谁？我看是约束所有权人，约束所有权人行使自己对财产的使用行为，这跟销售与否无关，不允许生产假冒伪劣商品，不管你是不是销售。因此我们会看到，有的时候会找不到一个特定的交易人、买受人。因此，这中间是人对物的支配关系，也在被商事关系所约束，尤其是在有组织化的商事活动中。
因此，传统民事法律模型是交易关系，这可能是受资本论的影响，被交易关系的纽带所束缚。但模型如果不一样，结论可能不一样。这就是为什么商法中为什么讨论财务会计、治理结构，这是自己对自己财产的支配方式。这种东西在传统民法中几乎完全不涉及。当然这还不是自治性规范的全部。例如自治组织的规范。包括民营行业组织、足协等等。如果不认清楚这一点，公司法的很多问题可能无法讨论。例如会议的召集，这其中其实涉及到权利的行使问题、涉及财产支配的问题。从这个角度来看，我们可以看到商法的特点。法学可能始终想的是如何控制它，而不是如何鼓励它，这可能是我们进入商业领域屡战屡败的原因。中国经济发展的二十多年的经验告诉我们，企业要更有竞争力，能赚更多的钱，而不是控制它的赚钱。因此，对商业不能骨子里怀着一种仇视感。前一段时间我出国访问的时候，感觉外国学者对中国法律充满求知欲。但中国法律哪一
点比外国法要优秀呢？和法国法、德国法去比？那为什么他们那么关注中国的公司法、证券法、票据法呢？因为这些法带给他们的诱惑力太大了。
因此，对于商法领域，可能存在很多不适合用传统民法来调整的事务。我用的是事务（Affairs），而不是法律关系。因为可能存在很多并不涉及人与人关系的东西。
第三个问题，是关于外观。民法中存在意思主义、表示主义、折中主义。但施米托夫说，商法是经验主义。商法不是理性主义。顾雏军的案件，他的公司无形资产是75%，但顺德工商局竟给予了注册。这就存在一个问题，就是对商人的信赖依靠什么？所以，从公司登记来讲，是外观主义，我们现在叫公示。商法中有很多依外观来进行判断的事情。例如你没有营业执照，但你弄了个假的，或者骗到了个营业执照，不管你实质上是不是具备成立公司的条件，这种情况下，就是依外观判断。英美合同法里有严守合同义务的思想，你在合同里说了什么，你就要做什么，例如威尼斯商人案例，这就是合同，那个犹太人利用合同作了极端化的解释，解释就是，你既然约定了，你就应当履行。至于你高标准的履行合同，是不是会给我带来什么，你不用管。但中国的合同法现在是真意解释，特别是降低合同义务的办法，去降低当事人的约定义务，在这种情况下，我们发现合同没有意义的，不再是当事人的合同，而变成了法官的合同。所以，商法中的外观主义，是从合同法中来的。基本的结论就是，人与人之间要信赖，信赖的是表象及这种表象能正常带来的结果。在良好的商业环境中，这会给我们带来很大意义，商业变得可信赖。例如，当我们被迫卖掉自己的股票的时候，交易并不因意思表示的缺陷而无效，这时，传统民法中无效行为的理论，在商事法理论大受限制。包括我们所说的票据无因性理论，证券法中也一样，都是无因性。台湾有个教授写了本书叫《无因契约》，他把所有的无因契约集合起来做成一本书进行研究，我们看了后会很有启发。所以，商法中
的外观主义是一个主导的思想，根据外观主义来解释行为。不过，有争论说外观主义是不讲法理。搞民事审判的人可能会探究真意，搞商事审判的人可能关注合同是怎么写的。我们看不同的法官写的不同判决书，能够看出他是搞民事审判的还是搞商事审判的。就是说，民法尊重真意，商法更尊重外观。当然，这中间存在界限的问题。例如我写过一篇短文，关于商业秘密和知情权。这中间的界限，我说需要长期的生活积累来调试这样的界限点，我们没法断然地说，某些一定要公开某些一定要保密，这中间不存在绝对的不变标准，而是一直变动的。所以，在这种情况下法学家只能说，什么是商业秘密、什么是知情权，至于这中间的界限，法学家说不清楚。这需要判例来解释。这又回到了房产商的成本要不要公开的问题。这个从理论上找不到答案。我们还有判例来解释这个东西，学界没有判例来做研究。
第四个问题，关于商人的特殊义务问题。历史上认为商法是商人特权主义。徐学鹿说，商法是商人特权法律。我倒认为，商法某种意义上歧视商人的法律。例如商法中商人的特定义务，商人存在的注意义务、公开义务高于一般的民事义务。房产商的成本公开问题也是的，上市公司的信息披露就是强制的。连带责任则更为普遍。这有点相当于旧中国所说的连坐。例如上市公司的董事必须签署年度报告。如果哪个董事不签署怎么办？我不知道证监会怎么办。这里面就存在一个问题：我不签署的话会不会影响企业的信息公开程度？前两天有人说，中国存在行政无能的问题。现在有很多行政协议，例如房屋租赁，必须有治安协议。行政权力现在软到这种程度。当然，扯得远了。但商事法中，例如担保法19条的解释，包括票据法中的票据债务人的连带责任，商事法就是通过这样的条款来给商人施加了更多义务。如果细细地看，会发现商事法和民事法有这么重要的差别。
最后一个问题，怎么看待商法典、商法的体系化问题？我一直说，这个题目无解，因为讨论的基础不一样。有人说中国要有商法典，有人不说话，有人含糊其词。范健教授说要搞商法典，徐学鹿说要搞商法典。我自己这个问题一直没说清楚。我认为有几个障碍：一，我们缺乏法理学的功底，在民、商，法典化的问题上，什么是法典？我们没解释清楚。你去看法国、德国、日本，搞民商分立的国家，各个国家的差别很大，所以，即使是在商法典范畴内，立法模式也不一样，更不用说其他不搞商法典的国家。民法典也是如此，我们有王氏、梁氏、徐氏民法典。法典有没有必要以法典的形式来表现它的存在？法典确实有它的缺点，缺点之一就是，一旦进入法典的过程，法典出台之后，法学家更多的是去解释，而不是拓展、发展，新的现象我们是用法典去解释和吸收，而不是去发展。例如中国现在出现了账户抵押、账户质押，拿账户做担保。这种东西拿到法院，怎么解释？不是抵押，也不是质押，质押的标的只能是物或权利，有的账户是负债的账户，这是什么权利？司法实践中有法官说，就叫账户质押吧，但他可能尽量用质押的规定，但它不符合商业交易的问题。这种情况，又不能宣布无效，又不存在已有的法律规范。账户是可以转入转出的，允许权利的所有人充分有效地利用账户，同时又给人提供担保。所以，这个东西不能用质押来套，如果用质押来套，就会堵住这种东西的发展。法典化就是有这个缺陷，就是把新生事物套到法典里去，会约束、阻碍新生事物的发展。我不觉得法典化是个好东西。另一个方面，是制定法典的能力。我们现在没有长期的商业积累，没有对商业规律的总结，这种情况下我们没有办法去移植别的国家的商法。在制定商法典的时候，我们就必须考虑既有的商业规则，但这样的商业规则可能并不符合商业的思想。例如，企业间禁止借贷的规定，能写到商法典里去吗？基于这种状况，我们还没法写出一个好的商法典。在这种理解下，我关于商法典的观点一直很模糊。我贩卖过几次我的商法观念，有的时候是成功的，但我发现，我和其他的人在商法观念
的问题上还不存在共识。当然，从另一个角度来说，民商分立和民商统一的国家，像瑞士那样的国家，你去看它的民法典会感觉很怪异，它是形式上的统一，不是规则上的统一，它不是因为统一了，就用民事规范去替代商事规范。所以，从另外一种角度来读瑞士民法典，倒会形成民商可以分立的。
冯玉军（评议）：
1、中国现在缺的不是商法，而是支撑商法平衡运行的商事理念，对商人的宽容。礼记中讲：日出而作、日落而息、日中而市。有那个原初社会里，商业的交易、交往非常普遍，而且为礼记所记载。那为什么发展到现在，这种理念被扭曲、限制了呢？我个人理解，一个是孔夫子对利、义的伦理上约束；另一个是汉代以后制度上的限制，汉文帝、汉武帝对商人有制度的限制，例如商人不可以穿华服，农民则可以穿。这就出现了抑商的环境。即使到今天，中国的政治思维很强盛，但商业思维没有。
2、拿中国和西方相比，中国传统骨子里，信仰是缺乏的。例如高利贷、转售问题，西方是和宗教观念联系在一起的。而中国，佛教很兴盛、道教也是本土的。但中国没有统一的、共享的宗教。我个人以为，人是心性、灵性、智性的三位一体，是人性的三个层面。由于人们对心性的追求出现了道德，对智性的追求出现了科学，对灵性的追求出现了宗教。这三个是缺一不可的。我个人认为，宏观的国家、民族，对这三性的追求，也要平衡地发展。民法是管日用常行之法，我理解为生理法；刑法是病理法；根据叶老师提到了，商法与民法有很大差异，它更多的是要发展个人福利，促进社会整体财富的增加，我理解为是一种发展法，这是一个更高层次的。因此，我个人理解，在商法的独立发展过程中，也存在着特殊的东西。