叶林:商法的理念(讲座整理)(3)

2019-03-28 19:34

3、叶老师提到法官能不能够解决公司的分配问题,他提到有些法官委派一个第三人去处理这个分配问题。我的理解是法官有时候可以做一些事情。我举一个例子。这个故事发生在北宋年间,杭州知府苏东坡。一个杂货店的老板,他向制扇厂订购了很多扇子,但这年夏天一直下雨,扇子一个都卖不出去。杂货店老板想退货,制扇厂又不愿退。苏东坡想了个办法,就是给这扇题字。在这个例子中,法官介入到债权债务关系中,将双输的案子变成了三赢。我们实践中是不是也能不断地积累和摸索中发现出最佳的解决方案?

4、关于定型化合同、标准的问题。在法律与全球化背景下,经济全球化状态下,我们的生活就出现了定型化和标准化的趋势。这不单是交易。劳务、环境、社会保障(最低工资)、诉讼程序,等等,同样也是标准化、定型化。法律被全球化不断地挤压。因此,商法的全球化,是法律全球化的一部分。施米托夫讲,法律全球化如果是可行的、可能的,那么它的生长地会是商法。我们现在发现,商人也是一个模子倒出来的,例如商人普遍地要求MBA,要求使用普通的MBA课程,要求他们接受教育的环境、师承,也是趋同的。这种趋同,加速了商人的标准化。

5、耶林教授谈论权利的时候,权利、义务、责任,是非常清楚的。但在当代,权利、义务出现了相对性、相互性的变化。例如权利在此处是权利,在彼处就不是权利。例如物权债权化。相对性、相互性成了总的潮流。侵权行为、商事责任越来越难以准确地裁定,这不是法官的无能,而是实践太复杂。

6、法典和非法典不是绝对的。中国可以没有民法典,但民法典是一个选项。从哲学层面看,是建构主义的思维,是欧陆的演绎主义发展出来的。从一个逻辑的原点,演绎出更多的低一级的、更低一级的概念,从而形成一个法律体系。就像笛卡尔的微积分

一样。非法典化则是经验主义的。建构主义要求明晰事物的发展规律。人不可能在森林中看透森林本身,因此法典化备受攻击。但法典化有优点,在经济学上是规模经济,在认识论上是信息的简化。法典化类似于一张地图,在最短的时候给人最多的信息,并且给人以宏观的把握。地图会因为测绘、比例尺的问题存在和实际的差异,。非法典化也有优点,允许多元、允许创新、允许差异。非法典化和法典化孰优孰劣,没有定论。每个民族是在自己的传统、民族心理、认识思路,在选择是法典化还是非法典化。就如中国现在以成文法为主、判例法补充一样,法典化和非法典化也是如此,一些已经稳定的东西,可以法典化。一些还未稳定的、发展过程中的,还不适宜于法典化。


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