上有追索权的190万元及其应收利息债权及对湛江市国有资产经营公司的担保权转让给乙方。以上资料乙方已审查认可无异议。二、乙方同意以190万元及其利息(计算至该债权转让协议生效之日止)价款受让该笔债权，并在转让协议生效之日一次性足额付给甲方。三、甲方须提供证实该笔到期债权存在且具有法律效力的有关证据以及保全及催付债权证据给乙方，并在乙方催讨债权之时予以法律上包括出庭参与诉讼在内的必要协助。在乙方受让债权之后该债权是否实现由乙方负责，与甲方无关。四、本协议转让生效后，双方共同通知债务人广东省渔业开发有限公司及湛江分公司及湛江市国资公司。”
林许生作为甲方与“湛江市国有资产经营公司”作为乙方签订一份《免除保证责任协议书》，落款时间为“2006年6月1日”，约定“一、甲方根据与湛江商业银行的《债权转让协议书》受让湛江商业银行根据(2004)年湛商拓流借字0032号合同(2004)湛商拓流质字第0004号合同而拥有对广东渔业开发有限公司湛江分公司的190万元本金及其利息到期合法有效债权。乙方因(2004)年湛商拓流保字0025保证合同需对该债权的实现承担连带偿还保证责任。二、甲方在受让该笔债权生效之后，同意免除乙方对该笔债权连带保证责任，但乙方应在甲方向债务人催讨债权及拓展业务之时尽可能给予必要的协助”。
2006年6月5日，湛江市公证处经湛江市商业银行申请，向湛江渔业公司送达《债权转让通知书》。
此后，因湛江渔业公司不同意向林许生履行义务，林许生向法院提起诉讼。
另查明：湛江渔业公司系省渔业公司的分公司，不具有企业法人资格的经营单位。湛江渔业公司的借款及质押行为得到省渔业公司的股东大会决议同意。
再查明：林许生与湛江市商业银行均认可在2006年6月1日签订《债权转让协议书》的同时，林许生将转让价款支付给了湛江市商业银行，款项为190万元本金和18846.45元利息。为此，林许生提供了两张湛江市商业银行现金解款单，其中一张为190万元，“款项来源”注明为“债务已转让给林许生，由林许生还贷款”，另一张为6802.95元，“款项来源”注明为“林许生还省渔业开发有限公司湛江分公司贷款利息”。
湛江市中级人民法院再审认为，本案争议焦点是债权转让是否合法有效的问题。根据《中华人民共和国民法通则》第八十五条规定“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。依法成立的合同受法律保护”，本案中，湛江市商业银行与林许生经过平等协商签订《债权转让协议书》，意思表示真实，并得到湛江市国有资产经营公司的批准同意，林许生也就所受让的债权向湛江市商业银行支付了相应的对价，而且林许生在取得债权后也并未以湛江市商业银行的名义进行催收债务，故实际上湛江市商业银行对申请再审人的贷款本息基本已收回，湛江市商业银行的金融经营行为已经结束。《中华人民共和国合同法》第七十九条规定“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：(一)根据合同性质不得转让;(二)按照当事人约定不得转让：(三)依照法律规定不得转让”，根据最高人民法院关于合同法司法解释，必须以人大与国务院制定行政法规作为认定合同无效依据，不得以行业规章认定合同无效依据。本案中，湛江市商业银行与林许生之间的债权转让行为并没有违反我国法律法规的禁止性规定，也没有损害国家、集体或个人的利益，所以，湛江市商业银行与林许生的债权转让合法有效，应受法律保护。该债权转让合法成立后，
林许生依法取得了该债务的债权人地位，林许生向申请再审人请求清偿债务理据充分，应予支持。申请再审人申请再审理据不足，不予支持。因此，原一、二审认定事实清楚，适用法律正确，实体处理正确。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项和第一百八十六条的规定，作出[2008]湛中法民再字第47号民事判决，维持湛江市中级人民法院(2007)湛中法民二终字第9号民事判决。 [评析]
本案争议的焦点是，商业银行将其不良债权转让给不具有金融经营资格的个人是否合法有效的问题。
此类情形在我国金融市场已存在，但由于尚未有明确的法律法规及相应的司法解释予以规范，对此合同效力问题在法学理论界及审判司法实践中主要持有两种不同的观点。一种观点认为此类转让不符合我国金融法律法规的规定，转让不合法，合同无效。另一种观点则认为此类转让并没有违反我国法律法规的禁止性规定，也没有损害国家、集体或个人的利益，其转让合法有效。
该案在本院审理时，这两种观点均各有支持者。
第一种意见，认为本案的债权转让无效，不受法律保护。其理由是：一、根据《中华人民共和国银行业监督管理法》，《金融机构管理规定》、《中华人民共和国商业银行法》以及《贷款通则(试行)》等等金融法律法规的规定，经审批设立、取得许可证的金融机构才可以从事吸收存款和发放贷款等金融业务。金融业是一种特许行业，其业内因贷款而产生债权亦是基于其特许设立而合法形成，放贷收贷是金融业的特许权利。中国人民银行办公厅也曾作出银办函(2001)648号批复，认为未经许可，商业银行不得将其债权转让给非金融企业。二、如果放任这种转让，可能会给企业间的私自借贷行为制造便利条件，会给金融安全造成危害。三、本案中，被申请人湛江市商业银行作为经批准成立的金融机构，其行为应当遵循相关的金融监管规定，应当在法律法规所规定的范围内从事金融业务。而所争议的债权实际上是湛江市商业银行将其对申请再审人的逾期贷款予以转让而形成的债权，其实质仍属于银行贷款债权。在林许生认可其作为自然人不具有从事金融业务的资格、未持有《金融许可证》，以及湛江市商业银行与林许生也均无法提供该债权转让经过了金融管理机构批准的情况下，该种转让不符合法律法规的规定。因此本案的债权转让是无效的。
第二种意见，认为本案的债权转让合法有效，应受法律保护。其理由主要有以下三方面。 一、本案债权转让行为没有违反我国现行法律法规的禁止性规定。合同权利转让的成就必须以合法有效的合同关系存在为前提。本案所转让的债权，是基于湛江市商业银行与湛江渔业公司的贷款合同关系而产生的，合法有效。因此，该债权的转让可以适用我国合同法关于合同权利转让的规定。《中华人民共和国合同法》第七十九条规定“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：(一)根据合同性质不得转让;(二)按照当事人约定不得转让;(三)依照法律规定不得转让”。在该条款的规定中，有三种除外情形。根据合同性质不得转让的权利，是指依据合同权利的性质，只能在特定当事人之间生效，若转让给第三人，将会使合同的内容发生根本变化，从而使转让前的合同内容与
转让后的合同失去同一性和联系性，违背了当事人订立合同的目的。一般此类权利包括四种：根据个人信誉关系而发生的债权;基于特定的债权人行为为内容的合同权利;合同内容中包括了针对特定当事人的不作为义务(如禁止某人在设定某项权利后再将该权利转让给他人);合同债权中的从权利。依照当事人约定不得转让的合同权利，这种情况是指当事人在订立合同时或订立合同后特别约定，禁止任何一方转让合同权利，只要此约定不违背法律规定和社会公德，就应产生法律效力，对合同各方当事人都具有约束力。依照法律规定不得转让的合同权利，即法律规定禁止转让的合同权利。[1]而本案的债权转让合同均不存在以上所列的除外情形。此外，借款发生地的金融监管机构对此也没有禁止性规约，认为债权转让合同具有合同法上的效力。对于本案的法律适用问题，原一、二审判决均认定该债权转让行为没有违反国家相关法律、行政法规的禁止性规定。
二、本案债权转让行为符合民事法律行为的要素。民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为，我国民法通则第五十五条规定“民事法律行为应当具备下列条件：(一)行为人具有相应的民事行为能力;(二)意思表示真实;(三)不违反法律或者社会公共利益”。本案中，首先，该债权转让行为的当事人双方均具有相应的民事行为能力。其次，本案债权转让协议是湛江市商业银行与林许生自愿经过平等协商而达成的，意思表示真实，而且得到湛江市国有资产经营公司的批准同意。关于这点，原二审判决也予以了认定。再次，本案债权转让不违反法律或者社会公共利益。本案的情形是否违反法律的问题，目前我国法律对此种转让没有禁止性的规定，笔者在上述第一点理由已作了论述。至于是否违反社会公共利益的问题值得探讨，笔者认为本案的债权转让不存在违反社会公共利益。不良债权转让过程中，国有资产权益的保护日益引起国家的重视，我国民法通则第四条规定“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”，林许生就其所受让的债权向湛江市商业银行支付了相应的对价，符合市场经济公平交易规则，体现了“等价有偿”原则，该债权转让行为成就后，由于湛江市商业银行已实际收回了其原先所贷出的款项，那么，作为商业银行的金融债权已然得到了保护，进而防止了国有资产流失，也就不存在国家和集体的利益受到损害的情形。
第三，本案债权转让行为显示商业银行的金融经营行为已经结束。本案中，当事人双方行为指向的标的是明确、完整、清晰的债权，是可以独立确认的。林许生在取得债权的同时向商业银行支付相应的对价，这意味着湛江市商业银行对债务人的贷款本息基本已收回，此时双方所转让的债权应确定为一般债权。而且，林许生之后也并未以湛江市商业银行的名义催收债务，这显示湛江市商业银行的金融经营行为实际已经结束，所以，债权受让后的行使权利行为不应属于经营商业银行业务，不会危害金融安全。
再审法院审判委员会经过讨论，认为本案的债权转让合同合法有效，应受法律保护。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项和第一百八十六条的规定，判决维持湛江市中级人民法院(2007)湛中法民二终字第9号民事判决。 (一审合议庭成员：苏靖 窦益勇 尤伟玲 二审合议庭成员：周小劲 陈世辉 关传飞 再审合议庭成员：陈红雨 冯小瑶 谢潮水)