如何理解《食品安全法》第148条的惩罚性赔偿
大家好！今天我们一起学习《食品安全法》中关于惩罚性赔偿的规定。先花一点时间做个铺垫，然后再讨论《食品安全法》第148条。 惩罚性赔偿呢，是指由法庭判令被告赔偿的数额超出原告实际损害数额的赔偿。就是额外赔偿呗。这个呀，不是我们发明的，英美法系国家早就有了。一般认为，最早是250多年前吧英国一位法官的判出来的。起初，英美法系国家，啊，英美法系就是英国和及其殖民地的法律体系，特点是法律很多来源于法官的判例。这英美法中的惩罚性赔偿主要适用于污蔑、诽谤、诬告、诱奸之类使受害人遭受精神痛苦的案件。原因在于赔偿制度难以对受害人的精神损失予以补偿，通过惩罚性赔偿制度，在赔偿受害人实际物质损失时，对受害人的精神损失也予以物化，给予与物质损失同等的金钱赔偿待遇。现在就不同了，精神损失作为一项独立赔偿事由，不需要通过惩罚性赔偿来物化精神损失。虽然惩罚性赔偿主要应适用于侵权案件，但在美国，这一制度被广泛地应用于合同纠纷，甚至在一些州主要适用于合同纠纷了。 在西方人看来，当被告的行为很恶劣，法庭让原告得到额外赔偿是合理的，表明主流社会对被告的恶劣行径的否定评价。记得二三十年前吧，我看过报纸上登的一条消息，说美国的三个妇女，是两姊妹加其中一人的女儿，驾车在高速公路上被追尾，后置油箱起火，三人严重烧伤。他们以汽车油箱后置设计错误为由向汽车厂索赔。他们的律师找到一份资料，证明该汽车厂技术部曾提出邮箱后置在追尾事故中容易造成起火，建议改进设计。但董事会考虑这要改生产流水线，花费大了，而事故率很低，事故赔偿费用会远低于技术改造的费用，不有同意变更设计。于是，陪审团判决被告汽车厂向三个原告赔偿损失一亿多美元，另加惩罚性赔偿两亿多美元。宣判后，被告汽车厂说法庭把我们这么多工人几年生产的利润都给了三个原告，这不公平。其中一位陪审员对记着说，我们就是要让他们的董事会知道，消费者的生命、健康比他们的利润更重要。
我们中华法系，啊就是夏商周秦汉唐宋元明清一以贯之的法律体系，传统上重刑轻民，杀人偿命、欠债还钱，赔偿法是打破了旧缸赔新缸。无论是违约的赔偿，还是侵权损害的赔偿，都是补偿性的。就是补偿因侵权和违约给对方造成的财产损失。全责赔偿数额原则上等于实际损失的数额。因为如果赔偿小于损失数额，则损害没有得到完全补偿，而超过损失数额就会给受害人以不当利益。到晚清，中华法系走到尽头，开始学习日本从德国学来的大陆法系的法律，但并没有吸收多少英美法。啊大路法系就是就是欧洲大陆及其殖民地的法律体系，特点是法律都写成条文，重视民法。1949年以后，我们主要学习苏联的法律，苏联民法除了生产资料公有制和计划经济外，其他的还是大陆法系的。我们的赔偿法并无突破。
不过，我国目前的法律，可以说是世界各国最丰富多彩的。大部分国家的法律就是属于哪一个法系。顶多也就是像美国、加拿大那样，虽然大部分是原来英国的殖民地保持着英国法传统，但也有原来是法国、葡萄牙、西班牙的殖民地，保持了一些大陆法系的传统。我们呢？20年前曾有人归纳为“一国两制三系四域”。一国两制大家都知道不用解释。“三系”是说大陆是从苏联学来的社会主义法系；台湾、澳门是大陆法系，台湾延续着晚晴从向日本和德国学来的法律体系，澳门被葡萄牙殖民400多年，法律是葡萄牙那一套；香港被英国殖民100多年，法律基本上是英国那一套，现在法院开庭还是讲英语呢。大陆、港、澳、台的法律都是自成体系，是四个独立的法域，经济上说是四个独立关税区啊。不像地球最北边的英国在地球最南边有个马尔维纳斯群岛独立关税区，他们之间远隔千山万水。我们这四个独立的关税区是挨着的，这样的情形为我们的法律改进提供了极大的便利。比如，我们的土地出让制度、按揭贷款卖房制度是借鉴香港的。我们中国人还有一个优点，就是我们崇洋媚外但是只跟世界上最先进的国家学。我们一百多年来出国留学的，都是去英国、法国、美国、日本、苏联。现在留美的学生最多，我们现在的那些又臭又长的合同，一部分是从香港过来的，
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比如有诸如“甲方之权利”，“乙方之需要”，“法律之规定”等该用“的”字的地方用“之”字，活像前清遗民说话，就是从港台拷贝来的。有的合同中的不可抗力条款居然写着“飓风”，明显是把美国的合同文本直译来的。飓风是加勒比海地区的名词，在我们这里叫“台风”嘛，这内陆地区连台风都没有啊。那些让人半天看不懂一句话的部门规章和地方法规，大多是那些在美国、英国留学回来的人起草的。扯远了，我们还是回来讨论惩罚性赔偿问题。 我们的惩罚性赔偿规定，都说最早是1993年的《消费者权益保护法》第49条，“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”简单说就是加倍赔偿。打破了旧缸赔新缸，但新缸冇得旧缸光，那就赔两只缸吧。不光是补偿你缸的损失，还抚慰一下你心里的不愉快哈。2013年修订的消法第55条改为欺诈的加3倍惩罚性赔偿，明知缺陷的加2倍惩罚性赔偿。
我觉得最早的不是消法的这个规定，而是1991年《民事诉讼法》第232条关于逾期执行加倍付利息的规定。“被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。”现行民诉法第253条还这样，一字未动。不过，民诉法的这个规定对社会没有什么大的影响，老赖还是老赖，加倍利息比民间借贷的利息低多了嘛。消法那个加倍赔偿的规定影响就大了，催生了“职业打假人”这个劳动部全国总工会都没认可的职业，那个老戴着墨镜知假买假通过投诉或诉讼索赔的王某人很快就成了妇孺皆知的名人了哈。
什么事开了头就好办了。在出现了大头娃、三鹿奶粉、三氯氰胺、苏丹红等后，2009年2月28日制定了《食品安全法》来代替《食品卫生法》。其第96条规定，“违反本法规定，造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任。（第二款）生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金。”这估计是世界上最严厉的了哈。好家伙！加十倍赔偿，等于是十一倍呀。该条文在2015年大修《食品安全法》时做了完善。 2009年12月26日的《侵权责任法》第47条规定，“明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。”
2009年6月1日《食品安全法》实施后，原来搬着消法加倍赔偿条款“职业打假”谋利者，又专挑预包装食品标签标识不符有关规定或食品营养标签中标有某种中药材成分的一些产品购买后起诉要求退一赔十。案值小的千余元，大的上百万元。比如戴着眼镜在超市里慢慢找标签标注有点问题的或刚过期商家还没下架的预包装食品，买百十块钱的货出门就索赔一千多块钱，或者买他个九万十万的货回来就索赔一百多万，不给就起诉。并且找来唯恐天下不乱的新闻媒体大势炒作。网购普及后，很多原告选择让电商将货物快递到离被告商家数千公里的地方收货，向收货地法院起诉。一些金额不大的案件的被告怕事情闹大影响商誉，媒体一炒或食药监局一介入或法院一调解便妥协；还有一些被告嫌千里迢迢往返数次打一场小官司太麻烦，懒得去应诉，被法院缺席审判了。这样，一些嫌种地、做工、上班既累不赚钱，嫌经商有风险的青年也干起了网购诉讼索赔的生意来了。2013年12月23日《最高法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第3条规定“因食品、药品质量问题发生纠纷，购买者向生产者、销售者主张权利，生产者、销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为由进行抗辩的，人民法院不予支持。”这被解读为官方支持“职业打假人”，此类生意风生水起。这种事，既有如澳洲人从亚洲、欧洲引进屎壳郎清除牛粪清洁环境的一面，也有如美洲人引进亚洲鲤鱼处理河里的浮游生物现在河里的鲤鱼泛滥成灾的一面。这是不是有点鼓励诉讼敲诈的意思？过度了会导致社会的道德沦丧。2015年《食品安全法》大修时在惩罚性赔偿条款后加一句但书，排除“食品的标签、说明书存在不影响食品
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安全且不会对消费者造成误导的瑕疵”的惩罚性赔偿。 在裁判文书网上用“食品安全法”、“十倍赔偿”作为关键词搜索，得知公布在该网上的此类案件裁判文书逐年急剧上升。文书数量多的前五名分别是广东、江苏、北京、辽宁、重庆。文书数量少的前五名是青海、西藏两省区尚未公布此类案件裁判文书，甘肃4件、宁夏5件、江西11件。我上个星期（2017年3月14日）在广州一区法院民二庭审判庭门口看到他们那个星期的开庭排期表上共安排开庭11件案子，其中个人起诉商家的网络购物纠纷5件，占45.5%，这都是争议大的小案子，过分挤占了宝贵的司法资源。 之所以出现这种情况，与人们对食品安全法规定的惩罚性赔偿构成的理解大相径庭有一定的关系。比如：2015年4月全国法院系统第26届学术讨论会获奖的邹加沅、石珍《经营者之“十倍赔偿”构成要件的错误辨识与理性回归－－以裁判文书为中心的实证分析》一文提到，他“收集的84例司法判决之中，不支持“十倍赔偿”的57例判决中，有19例案件在述及其裁判理由表达了“无损害即不赔十”的观点，占拒绝判处“十倍赔偿”判决的三分之一。”但该文作者认为，“遭受损害”非“十倍赔偿”的必要条件，当时的“《食品安全法》第96条第2款本身根本没有提及损害要件。从其直观的语义来看，无需存在损害事实，就能诉诸‘十倍赔偿’。”网上有一篇《2015年上海高院民一庭庭长例会会议纪要》，认为修订后的“《食品安全法》规定中的所谓不符合食品安全标准，一般指向食品本身存在质量问题。若食品本身并未存在质量问题，只是食品外包装标注不符合规定，不影响食品安全且不会对消费者造成误导的，不能适用《食品安全法》的惩罚性赔偿。但对于外包装不符合规定，致使商品使用方法、适用人群等重要信息标识不明，并可能会导致食品质量安全问题的，则仍应适用上述‘退一赔十’的规定。”目前各地法院对同一产品相同诉讼请求和理由案件的判决结果也是完全不一样。正是因为这个原因，我们大家才坐到一起来共同学习。 我们先来共同学习一下《食品安全法》关于惩罚性赔偿规定的条文：
2009年《食品安全法》第96条：违反本法规定，造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任。（第二款）生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金。
2015年《食品安全法》第148条：消费者因不符合食品安全标准的食品受到损害的，可以向经营者要求赔偿损失，也可以向生产者要求赔偿损失。接到消费者赔偿要求的生产经营者，应当实行首负责任制，先行赔付，不得推诿；属于生产者责任的，经营者赔偿后有权向生产者追偿；属于经营者责任的，生产者赔偿后有权向经营者追偿。（第二款）生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。但是，食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外。
2009年《食品安全法》的惩罚性赔偿条款的条文规定得显得简单了一点，但也不能说“本身根本没有提及损害要件。从其直观的语义来看，无需存在损害事实，就能诉诸‘十倍赔偿’”。“消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金”，这第二款的文义是有赔偿请求权者同时有惩罚性赔偿请求权。而该条第一款规定的赔偿是需要“造成人身、财产或者其他损害的”。2015年大修后规定得更明确、具体、详尽，应该说只要逐字读一遍，对惩罚性赔偿的构成不应再有不同的理解。
民法上的侵权赔偿构成和刑法上的犯罪构成一样，需要四个方面的要件，就像我们盖个房子至少要有四堵墙或四根柱子才行。一要有违法行为；二要有损害事实；三要违法行为和损害结果之间有因果关系；四要实施违法行为的人主观上有过错。这四样是一样不能少的。当然，现代民法有无过错责任的规定，比如《侵权责任法》第32条规定“无民事行为能力
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人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。”才几岁的司马光砸了人家的水缸，又不是他爹叫他砸的，但是，小孩拉屎大人刮臀啦。同样道理，《侵权责任法》第34条规定“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”还有产品缺陷、环境污染、高危作业等造成损害都实行无过错责任。无过错责任不是说行为人一定没有过错，而是说不以当事人的主观过错为构成侵权行为的必备要件，不论当事人在主观上是不是有过错，都应当承担民事责任。我们这讨论食品的惩罚性赔偿，就算产品缺陷吧，可以不讨论生产者、经营者主观上是不是有过错，但另外三个要件还是要讲的，即要有所生产经营的食品不符合食品安全标准的违法行为，赔偿请求人要有受到损害的事实，要违法行为和损害结果之间有因果关系。
下面，我们根据根据上述损害赔偿构成理论来学习法条。现行《食品安全法》第148条从6个方面对惩罚性赔偿的构成作了规定，即4个构成要件加1个加强项和1个排除项。我们按法条上词语的顺序来讨论。
一、双方主体是“消费者”和食品经营者、生产者。 赔偿义务人是生产者、销售者，这冇得么好讨论的，重要的是赔偿请求人。《食品安全法》原第96条和现行的第148条规定的赔偿和惩罚性赔偿请求权是都只赋予“消费者”的。《消费者权益保护法》第2条将消费者定义为“为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务”的人。但是，2013年12月23日《最高法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第3条规定，“因食品、药品质量问题发生纠纷，购买者向生产者、销售者主张权利，生产者、销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为由进行抗辩的，人民法院不予支持。”前面说到了，高法这句话被解读为官方支持“职业打假人”。高法公布这个规定时，有个发布会，法院报有个民一庭负责人答记者问的报告。请看这一段： 记者：《规定》对实践中消费者出现的“知假买假”行为如何处理？ 负责人：《规定》第三条明确规定：“因食品、药品质量问题发生纠纷，购买者向生产者、销售者主张权利，生产者、销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为由进行抗辩的，人民法院不予支持。”也就是说，“知假买假”行为不影响消费者维护自身权益。通常情况下，购物者应当认定为消费者，可以主张惩罚性赔偿。《规定》确认其具有消费者主体资格，对于打击无良商家，维护消费者权益具有积极意义，有利于净化食品、药品市场环境。例如，最高人民法院今天发布的孙银山诉南京欧尚超市有限公司江宁店买卖合同纠纷案中，孙银山明知该超市出售的香肠过了保质期而购买，法院依然依法判决支持孙银山退货并取得十倍价款赔偿金。
这规定就是他们起草的，但他这说的与写的明显不是一个意思。我对《规定》理解是： （一）这里规定的是“因食品、药品质量问题发生纠纷”，即限于“知假买假”，容忍“职业打假”，但如果涉案食品药品不是假冒伪劣，没质量问题，比如只是标签标识的标注有问题，就不能适用这一条来判生产者、销售者惩罚性赔偿。 （二）这里规定的是“购买者”，没说是“消费者”，这就是说最高法院也认为“知假买假”的不是消费者。答记者问说“通常情况下，购物者应当认定为消费者，可以主张惩罚性赔偿。”这话没错，购物者的绝大部分至少99%是消费者。“通常情况下”这话很活的。代数的计算一般要先设条件，比如“当a大于或等于0”,植物学讲个什么问题时前头总有一句“在常温常压条件下”。问题是，知假买假不是“通常情况”。由于种种原因，答记者问时言不由衷的情况不足为怪啊。
（三）这里只规定购买者“主张权利”，没有说这些“购买者”有惩罚性赔偿的请求权，不能按法律上消费者的权利来主张，他能主张的是“购买者”的权利。他买了假冒伪劣的东西，即使是知假买假，要求退货当然应该支持。
正式的法律解释的文字与负责人开会时说得不一样，按哪个来执行？当然是按正式文件执行。
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二、赔偿义务人有生产、经营“不符合食品安全标准食品”的违法行为。 对于涉案食品是不是“不符合食品安全标准食品”，实践中有些倾向是错误的，需要引起注意。
（一）把食品安全国家标准文件中的每个字都当成神圣。 比如，《食品安全法》第26条规定，“食品安全标准应当包括下列内容：?（4）对与卫生、营养等食品安全要求有关的标签、标志、说明书的要求”。据此，食品安全标准中关于标签标志说明书的要求应限于“与卫生、营养等食品安全要求有关”的内容。但是，这标准起草人总是认为自己特别聪明，恨不得把生产企业的一言一行都规定死。我们来学习一下GB7718-2011《预包装食品标签通则》中的几条： 4.1.2.2.1 当“新创名称”、“奇特名称”、“音译名称”、“牌号名称”、“地区俚语名称”或“商标名称”含有易使人误解食品属性的文字或术语（词语）时，应在所示名称的同一展示版面邻近部位使用同一字号标示食品真实属性的专用名称。
4.1.2.2.2 当食品真实属性的专用名称因字号或字体颜色不同易使人误解食品属性时，也应使用同一字号及同一字体颜色标示食品真实属性的专用名称。
4.1.3.1.2 各种配料应按制造或加工食品时加入量的递减顺序一一排列；加入量不超过2%的配料可以不按递减顺序排列。
这里对标签中食品名称的字体、大小、颜色，配料的标注顺序等所作的规定其实与食品安全没有什么关系。如果某产品仅标签标注的牌号名称与标示食品真实属性的专用名称的颜色不一致，比如一个用红字，一个用蓝字，或者配料表没有按加入量的递减顺序排列，而是从少的开头或随机写的，不应当认为是“不符合食品安全标准食品”。 （二）把政府部门的一些相关规定当成食品安全标准。 我们先学一下《食品安全法》第67条。“预包装食品的包装上应当有标签。标签应当标明下列事项：（1）名称、规格、净含量、生产日期；（2）成分或者配料表；（3）生产者的名称、地址、联系方式；（4）保质期；（5）产品标准代号；（6）贮存条件；（7）所使用的食品添加剂在国家标准中的通用名称；（8）生产许可证编号；（9）法律、法规或者食品安全标准规定应当标明的其他事项。（第2款）专供婴幼儿和其他特定人群的主辅食品，其标签还应当标明主要营养成分及其含量。（第3款）食品安全国家标准对标签标注事项另有规定的，从其规定。”
我们再来看一下卫计委的《新食品原料安全性审查管理办法》第19条，“食品中含有新食品原料的，其产品标签标识应当符合国家法律、法规、食品安全标准和国家卫生计生委公告要求。”在《食品卫生法》规定的“法律、法规或者食品安全标准”后面加了要求符合“国家卫生计生委公告要求”。这是接上去的尾巴。这《新食品原料安全性审查管理办法》和卫生部或卫计委的《公告》如果是“食品安全标准”，就不用加这半句话。之所以加这半句话，就是因为它不是法律、不是法律规，也不是“食品安全标准”。可是，我们现在有不少案子的判决，法院就是以涉案的新食品原料食品的标签没有按卫生部的公告要求标注不适宜人群或食用限量，属于不安全食品，判退一赔十。就是上海高院民一庭那纪要说的，“对于外包装不符合规定，致使商品使用方法、适用人群等重要信息标识不明，并可能会导致食品质量安全问题的，则仍应适用上述‘退一赔十’的规定。”这就是将部门的一般规定当食品安全标准用。
还有一种说法，认为卫生部或卫计委关于新食品原料的公告中的相关要求属于“准用”的食品安全标准。我们看下这个文件，北京市食品药品监督管理局2015年的《食品类相关案件处理指导意见》，这里面说，“新的食品原料（新资源食品）未按卫生行政部门发布的相关公告要求标注不适宜人群和食用限量的，属未按照《预包装食品标签通则》（GB7718-2011）规定的，“按国家相关规定需要特殊审批的食品，其标签标识按照相关规定执行”进行标识，
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