论缔约过失责任与诚信原则的适用 一、“缔约过失”: 初步的法概念分析 (一 耶林的学说及其影响
“缔约过失”这一概念 , 是由德国法学家耶林于 1861 年在其主编的《耶林学说年报》第 四卷上发表的《契约缔结之际的过失》一文中首先提出来的。他认为 , 缔约过失是指当事人因 自己过失致使契约不成立者 , 对信其契约为有效成立的相对人 , 应赔偿基于此项信赖而产生的 损害。
耶林关于 缔约过失的论述被认为是具有“开拓性的” , 他将德国普通法源的罗马法作扩 张解释 , 冲破了罗马法以来的契约理论框架 , 使缔约阶段不因缺乏合意而脱离司法干预。“缔 约过失”学说揭示了契约法领域中的社会本位理念 , 它的价值在于 , 将契约自由的原则受制于 交易当事人利益的平衡 , 从而扩大了契约责任适用的范围 ; 强调契约并非仅仅是当事人主观意 志的合意 , 应将社会利益的衡量纳入契约的法律价值判断之中。这一学说 , 对后世尤其是德国 民法典所产生的影响至为深远。
缔约过失成为法律上的概念 , 正是由《德国民法典》开始创立的。该法典虽然没有全盘接 受耶林的主张 , 但已经明确承认了契约无效和不成立时的各种信赖利益的赔偿 , 从而在立法上 确认了缔约过失责任制度。
台湾学者刘得宽依德国法的原理 , 对缔约过失作了一个很精辟的解释 , 认为当事人间 , 在 契约缔结交涉开始以后 , 虽然犹未缔结完成 , 但在此交涉阶段中也会产生以信赖关系为基础的 法定债务关系。若当事人之一方在此期间有故意过失违背信赖关系之行为时 , 亦须以违反债务
为理由向对方负损害赔偿义务。 这种违反信赖关系行为之故意过失 , 可称之为契约缔结之际的过 失。近年来 , 我国国内也有部分学者对缔约过失发表了自己的见解 , 如王利明先生认为, “缔 约上的过失责任 , 是指在合同订立过程中 , 一方因违背其依据诚实信用原则所应负的义务 , 而 致另一方的信赖利益的损失 , 并应承担责任。”笔者对此解释深表赞同。
(二 英美法学说与判解的回答
英 美普通法上虽没有缔约上过失的概念 , 但对于交易磋商过程中产生的过失责任也并非 视而不见。针对普通法上所遵循的合同原则之局限 , 英美契约法的理论为此提出 , 有时因并不 考虑交易方式或者商业习惯而显示出不公平及欠缺弹性 , 因此在衡平法上创设了“允诺禁反言 之规则”。该项规则是由英国著名的法官丹宁在 1948 年审理高树一案 (High Tress, Ca se 时 确立的。最初 , 允诺禁反言规则的适用相当狭隘 , 必须有既存法律关系的存在为前提 , 即在原 有当事人间的权利义务约定中 , 一方对另一方有所明示免除或更改契约履行条款时 , 如另一方 因信赖而已经作为或不作为 , 则法院将不准允诺人自食其言 , 否则对相对人造成的损害应予赔 偿。 然发展到今天 , 该项原则已被法院广泛地援引 , 其中对于缔约上的过失亦同样适用。 如关于 信赖要约的情形、 关于合同不成立的情形以及缔约过程中的允诺等等。 学说和判例均认为, “允 诺禁反言”规则仅是作为对价之替代而被援用的 , 目的是使一项让受允诺人单方受益的允诺产 生相当于合同的强制执行效力。当受诺人对允诺产生信赖并实施了某种行为时 , 允诺就应当被 履行 , 这时就强制执行力而言 , 允诺是无须对价的 , 而替代对价的即是“不得自食其言”。 概括地说 , 英美法中的允诺禁反言规则 , 特别是包含于其中的信赖观念 , 是以探讨对价为 核心内容的英美契约理论发展过程中的产物。由于缔约过程中的允许在一定条件下被赋予了强 制执行力 , 因此 , 当法院授引该项规则对信赖允诺而作为或不作为的当事人予以司法救济时 ,
与大陆法国家引用缔约过失责任制度作出判决并无二致。 美国学者 Kessler 和 F ine 对此就认 为 , 允诺禁反言法理发挥了与德国的缔约过失法理相同的功能。
二、责任要义 : 前契约义务之违反与信赖利益之保护 (一 “前契约义务”之违反
按 通说 , 民事责任不能等同于民事义务 , 而是民事主体违反民事义务所应承担的法律后 果。也就是说 , 民事责任的发生是与民事义务的违反相对应的。而法律上创设民事责任制度的 目的 , 不过是为了使权利人藉以获得“法律上之力”, 从而对违反义务的相对人主张权利时有 充分的司法保障。因此 , 确立缔约过失责任的基本前提 , 首先是要指明有关当事人究竟违反了 一种什么样的义务。
作 为缔约过失理论发源地的德国 , 缔约过失责任的判例始于著名的亚麻地毡案。 本案的原 告在商店挑选自己所要购买的地毡时 , 因发生了意外事故而受到伤害。这时买卖尚未发生。德 国最高法院赋予了原告基于“预约契约”的请求权 , 认为当一个人处于缔约过程中时 , 同样可 以适用契约责任标准。并分析道 , 原告已经处于商店的保护之下 , 由于对地毡管理不当而造成 原告伤害的雇员 , 则违反了如若契约成立即会产生的注意义务 ; 既然原告因购买商品而来到商 店 , 并将自己的安全保障寄托于商店 , 契约上的注意义务就应当适用于缔约提议。就这样 , 原 告基于缔约过失得到了损害赔偿。德国学者认为 , 这种情况属于一种预先发生的契约效力。 事 实上 , 将缔约过程中的“义务”纳入契约的内容 , 并以此扩大契约责任的适用范围 , 除非修正契约理论及契约法 , 否则是说不通的。英美法判例和学说亦不赞成将缔约过失责任归 类于合同责任 , Kessler 和 F ine 教授在《诚实信用与契约自由》 (1964 年 的论文中 , 援引 了很多实例 , 证实法院对当事人强加了一种可称之为“前契约义务”的东西 , 该义务要求缔约
者以诚实信用为交易前提 , 并指出 , 前契约义务在英美法中的真实存在 , 已经被否认、怀疑或 完全忽视了。
缔约过失 , 既然强调了是契约缔结之际的过失 , 因此 , 当事人在缔约过程中所承担的义务 显然不是契约义务。从这个意义上讲 , 将此义务定义为“前契约义务”是比较恰当的。究其实 质, “被实行的义务是社会所施加的义务 , 而不是像古典合同主义所主张的那样 , 是完全基于 当事人意思自治而产生的义务。”正如前所述 , 缔约过失责任制度是在对传统契约理论的批判 中确立的 , 强调司法干预 , 注重个人利益与国家、社会利益的平衡 , 实现“矫正正义”和“分 配正义”成为法律追求的目标。为此 , 在契约的缔结中加入一定的义务 , 并非当事人合意的结 果 , 而是公平正义观念以及习惯、道德和社会意志侵入于契约关系的产物。可见 , 违反此种义 务而承担的缔约过失责任 , 属于缔结合同过程中特殊的民事责任 , 它不同于合同责任。这种民 事责任只能存在于缔约阶段 , 与合同责任的根本区别在于 : 第一 , 缔约过失责任发生于合同未 成立、 无效或者变更、 被撤销的场合 ; 合同责任则发生于合同已发生履行效力的场合 ; 第二 , 追 究缔约过失责任的结果 , 是回复到契约缔结时的状态 ; 而追究合同责任的结果 , 是回复到契约 履行时的状态。
(二 信赖利益之保护
违反前契 约义务而使相对人遭受损害的利益 , 在学理上被通称为“信赖利益”。 它与因违 约而导致的利益损失是不同的。 凡承认缔约过失责任的国家 , 也就承认了对信赖利益的保护。 有 学者断定: “信赖原则已历史性地成为损害赔偿之诉中非正式契约强制执行的基础。”尤其是 历来注重保护信赖利益的英美法国家 , 无论学说还是判例 , 都对因缔约过失而引起的信赖利益 之损害给予充分的关注。与大陆法国家相比 , 英美法国家已形成了比较完整的信赖理论。
信赖 , 本作为对价的内容而成为关注的焦点 , 因为按照传统的英美法理论 , 对价被认为是 “一方得到某种权利、 利益、 利润或好处 , 或者是另一方作出某种克制、 忍受某种损害与损失 , 或者承担责任。”在任何案件中 , 有无对价是判断双方当事人之间有无法律上的权利与义务的 主要依据。 因此 , 对价被作为区别有诉权的合同 (actionable contracts 与无强制执行力的约 定或社交性的协议的一个根本标
志。弗里德曼和弗里德等人就坚持这一观点 , 他们强调契约的 外在性 , 认为契约必须具备一定形式要件、按一定的缔结方式才能产生法律上的效力 , 不具备 形式要件 (即对价 , 就没有契约的存在 , 也自然谈不到责任 , 契约法的目的在于执行当事人 的协议或者许诺。 但以波斯纳 (Posner 为代表的法经济学派认为 , 法律尤其是私法 , 是为尽可 能地增加经济价值或财富而设计的 ; 法律强制 (科以责任 的主旨或标准在于为促使将来价值 最大化的行为创造动因 ; 契约法的一个更为具体、更为复杂的目的在于促使源于承诺活动中的 纯有益信赖的最大化。 实际上 , 在波斯纳之前 , 富勒 (Fuller 教授就已经提出了对信赖利益之 损害应予赔偿的观点。他在被公认为具有里程碑意义的论文《合同损害赔偿中的信赖利益》中 指出 , 理论上一直被忽视的信赖利益的赔偿在现实的判例中正在进行。事实上 , 法院一直在保 护其所称之“信赖利益”, 且保护的程度远远超过了人们的设想。为此 , 他深刻地反省了契约 法上的责任规则 , 将确定损害赔偿范围的契约利益扩及到对信赖利益的保护 , 并认为 , 当交易 相对人信赖允诺人的允诺而使自己产生自我状态的变更时 , 便产生了信赖利益 , 而法律对信赖 利益的保护意味着将当事人复原到契约缔结前的状态。对有富勒参与起草的《统一商法典》来 说 , 深受该观点的影响。结果 , 《统一商法典》放弃了对价中心主义 , 对合同概念采取宽泛的 态度 , 并在合同缔结过程中引入商业惯例 , 从而使基于信赖关系的当事人得到了法律的保护。 法 律是为解决社会现实中发生的纷争而作的基准 , 成为其对象的纷争无论何种意义上都 是利益的对立和冲突。契约法在鼓励交易的同时 , 也注重伸张社会正义和公平 , 以求得当事人 之间以及当事人与社会利益之间的平衡。利益的平衡 , 体现了契约法最终的目的。因此笔者认
为 , 契约法的根本目的在于保护并促进由当事人合理创设的期待 , 一方当事人应对合理信赖其 言行的对方当事人负责。如果一方当事人知道或者应当知道其行为将使他方产生合理的期待 , 则该当事人有责任实现这些期待 , 而不是使其落空。缔约阶段的信赖利益之所以应当受到法律 的保护 , 是因为“法律保护信赖利益只要求当事人形成合理的信赖 , 而不考虑当事人之间的交 易是否存在着足够的对价”, 而且事实上 , 过失一方已剥夺了信赖方基于合同而期待获得的利 益 , 或者本可以打算