一个适用的范围。而对当事人如何构成了诚信义务的具体违反, 则交由法官充分 行使自由裁量权, 否则, 一味强调限制法官的“造法”权力, 就会束缚法官的司法能动性, 白 白地浪费那纸“空白委任状”; 就审判机制而言, 对适用该一般条款的案件, 应准许判例成为 法律的渊源, 从而使法官受自己裁判的约束, 以有效地遏制法官司法审判权的滥用与膨胀; 同 时让法官担当起一种责任和义务——确保同样的案情将得到同样的裁判, 以保障国家法律在时 间、地域、对象上的同一性, 即法律的统一性。关于诚信原则的适用, 史尚宽先生认为, 当事 人可能基于自私而利用法律或合同上的漏洞, 牺牲他人利益以实现自己的利益, 在这种情况下, 决断案情不应是形式的或机械的, 而应从道义衡平原则出发, 站在立法者的角度决定当事人间 的法律关系, 这就是诚信原则的要求。总之, 诚信原则尤如掌握在法官手中的衡平法, 而法官 作出公正裁判的决定因素在于“裁判自律”。
四、我国缔约过失责任及其法律适用的立法现状之检讨 (一 《民法通则》的规定 大 多数学者依据《民法通则》第 61 条第 1 款的规定, 认为我国民事立法上已经确立了缔 约过失责任制度。事实上, 该条款只包含了缔约过失责任的部分内容, 仅与民法理论中缔约上 过失的问题相似, 但并不完全等同。如前所述, 缔约过失责任的效力范围涉及合同未成立、无 效、变更或被撤销以及合同成立前违反情报提供、保密等附随义务诸情形, 而《民法通则》第 61 条所称损害赔偿请求权限于民事行为无效或者被撤销两种情形, 对于合同未成立、 变更以及 缔约协商过程中违反附随义务所发生的损害能否适用, 则颇有疑问。尤其值得注意的是, 《民 法通则》第 61 条所指的“民事行为”系一般意义上的民事行为, 并不局限于契约缔结行为; 而缔约过失责任所概括的民事行为, 仅仅是契约缔结阶段(从一方当事人发出要约起, 到对方 当事人作出承诺为止 双方当事人为设立合同法律关系而进行的磋商行为, 即缔约行为。由此 可见,《民法通则》第 61 条第 1 款所规定的并不是完备的缔约过失责任制度, 既有缔约过失责 任制度所不能包括的内容, 又有未被概括进去的缔约过失责任制度的内容。但应当肯定, 《民 法通则》第 61 条之规定对于追究缔约过失责任有不可忽视的价值, 因为它在一定程度上保护 了有关当事人基于信赖而形成的利益, 不至于因第 58 条和第 59 条的规定——无效民事行为 和被撤销的民事行为从行为成立时起就没有约束力——而蒙受损失。第 61 条之所以作此规定, 系源于《民法
通则》第 4 条所确定的民事活动应遵循诚实信用的原则。依照这一原则, 当事人 在契约缔结阶段, 应负必要的注意义务, 违反此项义务即构成缔约上的过失。 在这里, 一方面, 法律保护了无过错当事人的利益不因合同无效或者被撤销而遭受损害; 另一方面,法律强制有 过错的当事人对其行为应承担不利的法律后果。通过这样的示范作用, 使合同当事人懂得, 他 们必须对其行为负责, 法律不会鼓励一个行为不谨慎的人随意订立合同而不受约束。
(二 合同法的规定 九届人大二次会议通过的《合 同法》已正式确立了缔约过失责任制度。按照《合同法》第 42 条、第 43 条的规定, 当事人在订立合同过程中有下列情形之一, 给对方造成损失的, 应当 承担损害赔偿责任: 假借订立合同, 恶意进行磋商的; 故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或 者提供虚假情况; 泄露或者不正当地使用在合同订立过程中知悉的商业秘密; 有其他违背诚实 信用原则的行为。应当指出, 《合同法》对缔约过失责任行为采取列举兼概括规定的立法技术, 是值得称道的。 一方面赋予了法官适度的自由裁量权;另一方面又有避免因单纯列举而出现挂一 漏万的现象。在这里, 我们充分注意到了《合同法》中“有其他违背诚实信用原则的行为”这 一概括性规定, 它十分明确地揭示了缔约过失责任行为的本质, 不是其他行为而正是违反诚实 信用原则的行为。这一点无疑是对《民法通则》或者原有经济合同法的重大突破。同时, 它也 解决了原有法律未能解决的法律适用问题, 明确了诚实信用原则为缔约过失责任的裁判依据。