行政许可的撤销,是由于作出行政许可决定的过程中存在违法行为引起的。
撤销行政许可的主体即可以是许可决定的作出机关,也可以是其上级机关,还可以是被越权的法定的行政许可机关。行政机关既可以依职权撤销,也可以根据利害关系人的请求撤销。
第69条对行政许可应当撤销、可以撤销、不与撤销的情形作了明确规定,大家要予以牢记。概括来说,属于行政机关的过错的,可以撤销(第1款);属于被许可人的过错的,应当撤销(第2款);损害公共利益的,不予撤销(第3款)。
因为行政机关的过错而使行政许可撤销,如果给被许可人造成损害,当然应当负赔偿责任。而如果是因为被许可人的过错而使行政许可撤销,则行政机关无过错,对被许可人的损失不予赔偿。(第4款)
2. 行政许可的撤回与变更
行政许可的撤回是指行政机关已作出行政许可决定,但在生效之前收回已作出的行政许可决定的具体行政行为。行政机关撤回或变更行政许可,是出于公共利益的需要。根据本法第8条可知:
(1)撤回或变更事由:①行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止;②准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的。
(2)后果:行政许可的撤回或变更给公民、法人或者其他组织造成财产损失的,行政机关应当依法给予补偿。
这里涉及到补偿的程序和标准问题,《行政许可规定》第14、15条对此作出如下规定: (1)补偿申请程序。行政许可被行政机关变更或者撤回,当事人主张行政补偿的,应当先向行政机关提出申请。行政机关在法定期限或者合理期限内不予答复,或者对行政机关作出的补偿决定不服的,可以依法提起行政诉讼。行政许可补偿案件可以适用调解。
(2)补偿标准。①法律、法规、规章或者规范性文件对补偿标准有明确规定的,从其规定;②未作规定的,一般在实际损失范围内确定补偿数额。③许可事项属于特许的(第12条第(二)项),一般按照实际投入的损失确定补偿数额。
3. 行政许可的注销
行政许可的注销,是指被许可人取得的行政许可的实体权利消灭后,行政机关履行的终止许可的程序性行为。对本法第70条规定的几种注销情形要予以掌握,特别要注意第(四)项的内容,根据该项规定,大家可以知道,撤销、撤回和吊销均使行政许可的实体权利消灭,要履行注销的法定程序。
这里涉及到行政许可的撤销、撤回、吊销、注销四个概念,要正确理解与区别它们的内涵: (1)行政许可的撤销是缘于准予行政许可的过程中存在违法行为,本不应该予以许可却准予了许可。
(2)行政许可的撤回是针对合法的行政许可而言的,该行政许可在实施过程中不存在违法行为,而是因为其赖以存在的依据或客观情况发生变化,为了公共利益的需要而予以撤回。
(3)行政许可的吊销是一种行政处罚行为,吊销行为的作出与许可实施过程无关,而与被许可人在获得许可后所实施的违法行为有关。
(4)注销是许可的实体权利灭失后的程序行为。
★★★★【专题总结四十二⊙相对人的法律责任⊙第78~81条】
1. 申请人的责任(尚未取得许可)。申请人隐瞒有关情况或者提供虚假材料申请行政许可的:(1)不予许可;(2)给予警告的行政处罚;(3)属于直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全事项的许可,在1年内不得再次申请该许可(未遂的1年)。
2. 被许可人的责任(已经取得许可)。被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的:(1)
撤销许可;(2)依法给予行政处罚;(3)属于直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全事项的许可,在3年内不得再次申请该行政许可(既遂的3年)。
3. 无照经营的责任(没有经过许可):采取措施予以制止(行政强制措施),并给予行政处罚。
八、行政处罚法
【专题总结四十三⊙行政处罚的种类与设定⊙第8~14条】 1. 行政处罚的创设权
(1)法律。可以创设各种行政处罚。注意,限制人身自由的行政处罚,只能由法律创设。 (2)行政法规。不能创设限制人身自由的行政处罚,其他可以创设。
注意,法律、行政法规可以创设《行政处罚法》没有规定的新的处罚类型,地方性法规、规章无此权力。如《治安管理处罚法》第10条针对违反治安管理的外国人,规定了两个可以附加适用的行政处罚类型:限期出境;驱逐出境。
(3)地方性法规。不能创设限制人身自由、吊销企业营业执照的行政处罚,其他可以设定。 (4)规章。可以创设警告和罚款的处罚。所设罚款的额度受到限制:部门规章的罚款限额由国务院规定;地方政府(包括省级政府、省会或自治区首府类市政府和国务院批准的较大市政府,不含经济特区市政府)规章的罚款限额由省级人大常委会规定 2. 行政处罚的规定权。规定权即对已经创设的行政处罚作出进一步的具体规定。行政法规、地方性法规、规章都可对上位法创设的行政处罚事项作出具体规定,但必须在上位法规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出,不可扩大或缩减。
【专题总结四十四⊙行政处罚的实施主体⊙第15~19条】★★ 行政处罚的实施主体包括三种,大家需要掌握以下要点: 1. 行政机关(第15、16条)
(1)单独行使:行政处罚由行政机关在法定职权范围内实施。
(2)集中行使:国务院或者经国务院授权的省级政府可以决定一个行政机关行使多个行政机关的处罚权,但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。注意:此处与行政许可的相对集中权存在区别,行政许可法规定省级政府经国务院批准后可以决定相对集中行政许可权,而本法规定的是以国务院名义或国务院授权省级政府可以决定相对集中。
2. 被授权的组织(第17条)
(1)条件:①须是具有管理公共事务职能的组织;②依法律、法规的授权。
(2)特征:①以自己的名义实施行政处罚;②以自己的名义参加行政复议或者行政诉讼,并承担相应的法律后果。注意:行政许可与行政处罚的授权实施规定得完全一致。
3. 受委托的组织(第18条)
(1)条件:①受托组织必须是依法成立的管理公共事务的“事业”组织(行政许可是行政机关);②具有法律、法规、规章的依据。
(2)特征:①以委托机关的名义实施行政处罚;②委托机关对行政处罚的后果承担法律责任;③不得再委托其他任何组织或者个人实施行政处罚;④无须公告(行政许可委托须公告)。
注意比较授权与委托在条件与特征上的不同,并且与行政许可的授权与委托比较记忆。结论是:(1)行政许可与行政处罚关于授权实施的规定,在依据、对象、名义、责任方面都完全一致,无区别。(2)行政许可与行政处罚的委托实施在依据、名义、责任、不得转委托方面是一致的,但是还存在两个重要的不同之处:其一是委托对象不同,行政许可委托其他行政机关,行政处罚委托管理公共
事务的事业组织;其二是对公告要求不同。
【专题总结四十五⊙行政处罚的管辖⊙第20~22条】
1. 级别管辖。注意两点:(1)行政处罚由县级以上人民政府有处罚权的行政机关管辖。据此,乡级政府、内设机构与派出机构一般没有行政处罚权,当然也没有强制执行权。(2)法律、行政法规另有规定的例外。如《治安管理处罚法》第91条规定,派出所可以作出警告和500元以下罚款的处罚。
2. 地域管辖。原则上,行政处罚案件由违法行为发生地的行政机关管辖。 3. 指定管辖。行政机关就管辖事项发生争议,应当报请共同上级机关指定管辖。 4. 行政管辖与刑事管辖。违法行为构成犯罪的,应及时移送司法机关追究刑事责任。 【专题总结四十六⊙行政处罚的适用规则⊙第23~29条】
处罚的适用规则是行政处罚法的重要内容,要与《治安管理处罚法》的特殊规定比较记忆,并注意细节。对此归纳如下:
1. 基本适用规则
(1)责令改正。行政机关实施行政处罚时,应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。(第23条)
★★★(2)一事不再罚。该规定的作用在于防止行政机关肆意处罚,增加当事人的负担,有利于行政处罚法立法目的的真正实现,通过合法的处罚决定来实现教育、引导和预防的功能。
当事人的一个违法行为往往触犯两个以上法律规范,从而构成两个以上的处罚理由,行政机关可以根据不同的法律规定给予其两个以上的行政处罚,但不能给予两个以上的罚款。(第24条)
该规定可以从以下几个方面来把握:①前提是 “一事”,即只存在同一违法事实,如果同时存在多个违法行为则可处以多次罚款。②违反法律规范的数量,无论一事仅违反一个法律规范,还是一事同时违反多个法律规范,都适用“一事不再罚”原则。③“不再罚”之罚,如果一个违法行为仅违反一个法律规范,则只能由有权的行政机关给予一次性处罚(可以既处罚款,同时并处其他种类的处罚),而其他行政机关不得再作出处罚决定;如果一个违法行为同时违反多个法律规范,则有权的行政机关应当分别作出处罚决定,只是不得做出两次以上的同类型行政处罚。④特殊情况:当事人在被处罚后,如果违法行为具备及时纠正条件而不纠正的,行政机关可以再次处罚,如开车不系安全带;如果是连续或继续状态的行为,被处罚后不具备即时纠正的条件的,行政机关不得再次处罚,否则就违反“一事不再罚”原则,如某段封闭高速公路上的超载车辆。
(3)处罚与刑罚的折抵。一个行为同时被处以行政处罚和刑罚,那么应当将行政处罚折抵相应刑罚(同类相抵),包括以下两种情形:①行政拘留折抵拘役或有期徒刑;②罚款折抵罚金。注意,行政处罚中的没收不能与刑罚中的没收相折抵。(第28条)
(4)处罚时效。行政处罚的处罚时效为2年,2年内未发现的不再予以处罚。注意,法律(法规、规章无权)另有规定的除外——根据《治安管理处罚法》第22条的规定,治安管理案件的处罚时效为6个月。
处罚时效从违法行为发生之日起计算;违法行为有连续或者继续状态的,从行为终了之日起计算。连续状态指行为人连续不断地实施多个同类违法行为;继续状态是指一个行为处于持续不断的实施状态。(第29条)
2. 应当不予处罚的情形
(1)无责任能力者。包括:①违法行为人不满14周岁;②不能辨认或者不能控制自己行为的精神病人。(第25、26条)
(2)情节轻微无害的。同时满足违法行为轻微、及时纠正、没有造成危害后果三个条件的,不予处罚。(第27条第2款)
(3)超过处罚时效的。
(4)对于治安管理案件,根据《治安管理处罚法》第9条达成调解协议的。
3. 应当从轻或者减轻处罚的情形:(1)限制行为能力人(已满14不满18周岁);(2)主动消减危害后果;(3)受人胁迫;(4)立功。(第25、27条)
4. 治安管理处罚案件中的其他特殊规定
(1)可以从轻、减轻或不予处罚的情形:盲人、又聋又哑的人违反治安管理规定。注意,行政处罚法中只有这里用的是“可以”,其余都是“应当”。
(2)应当减轻或不予处罚的情形。为方便记忆,归纳为以下五点:①情节显著轻微;②主动消减违法后果,并取得谅解;③受人胁迫、诱骗;④主动投案并如实供述;⑤立功。(《治安管理处罚法》第19条)
对于这种情形,要注意与《行政处罚法》第27条的一般规定的区别:对于一般行政处罚案件,受人胁迫、立功应当从轻或减轻处罚;如果是治安管理处罚案件,则可以不予处罚。
(3)应当从重处罚的情形。归纳为以下四点:①后果严重;②教唆、胁迫、诱骗他人;③打击报复他人;④6个月内再犯。(《治安管理处罚法》第20条)
(4)不执行行政拘留处罚的情形。包括以下四种人:①14~16岁的;②16~18岁且初犯的;③70岁以上的;④孕期哺乳期的(《治安管理处罚法》第21条)。注意,以上四种人违反治安管理处罚法应当予以拘留的,仍要做出行政拘留的处罚决定,只是对拘留决定不予执行而已。
(5)对酗酒人的处罚规则:约束至酒醒(行政强制措施)。
(6)《治安管理处罚法》第16、18条还对数行为并罚和单位违法作出了规定:
①数行为并罚的原则:分别决定,合并执行。即是说对于一个人的数个违反治安管理的行为,要分别作出数个处罚决定(此处是从侧面规定了“一事不再罚”原则),只是在执行时予以合并;合并执行一般遵行简单相加的原则,但行政拘留的合并执行不得超过20日。
②单位违法的处罚原则:只处罚直接负责的主管人员和其他直接责任人员,不对单位予以处罚。由此可知,治安管理案件只处罚个人,不处罚单位。
【专题总结四十七⊙行政处罚决定的一般规则⊙第30~32条】 一般规则是在简易程序和一般程序中均应遵循的规定,包括以下三条: 1. 事实不清不予处罚原则。
2. 行政机关的告知义务。作出行政处罚决定之前,应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由、依据和当事人依法享有的权利(未告知或未听取的处罚行为不成立)。
3. 当事人的申辩权利:(1)听取。当事人的申辩行政机关必须听取。(2)复核。对当事人提出的事实、理由、证据,应当复核。(3)采纳。事实、理由、证据成立的,应当采纳。(4)申辩不加罚原则。不得因当事人申辩而加重其处罚。
【专题总结四十八⊙行政处罚的简易程序⊙第33~35条】
简易程序是一般程序的简便化,必须符合一定的条件才能适用。具体规定如下:
1. 适用条件:(1)违法事实清楚、法定依据明确;(2)适用的处罚种类包括两种:警告;对公民处以50元(治安管理案件为200元)以下、对法人或者其他组织处以1000元以下的罚款。
2. 具体制度
(1)一人执法。适用简易程序,可以是多人执法,也可以由执法人员一人作出行政处罚。
(2)当场决定。执法人员在当场查明事实后,无须报送行政机关负责人,而是由其当场作出处罚决定。
(3)当场送达。处罚决定书应当当场交付当事人。
(4)处罚决定书的要求。(1)处罚决定书必须规范(预定格式、编有号码);(2)处罚决定书应当载明当事人的违法行为、行政处罚依据、罚款数额、时间、地点以及行政机关名称(与第39条相区别);(3)由执法人员签名或者盖章;(4)报所属行政机关备案。此外,治安管理案件中如果存在被侵害人,还要将处罚决定书副本抄送被侵害人。
(5)处罚决定应备案。
【例题】甲公司将承建的建筑工程承包给无特种作业操作资格证书的邓某,邓某在操作时引发事故。某省建设厅作出暂扣甲公司安全生产许可证三个月的决定,市安全监督管理局对甲公司罚款三万元。甲公司对市安全监督管理局罚款不服,向法院起诉。下列哪些选项是正确的?(2009年卷二多选第85题)AB
A?如甲公司对某省建设厅的决定也不服,向同一法院起诉的,法院可以决定合并审理 B?市安全监督管理局不能适用简易程序作出罚款三万元的决定 C?某省建设厅作出暂扣安全生产许可证决定前,应为甲公司组织听证 D?因市安全监督管理局的罚款决定违反一事不再罚要求,法院应判决撤销 【专题总结四十九⊙行政处罚的一般程序⊙第36~40条】
一般程序是在正常情况下作出行政处罚决定所要经过的程序,如果某一行政处罚案件不符合简易程序的适用条件,那么就应当适用一般程序。行政处罚的一般程序包括以下三个环节:
1. 调查取证。从以下三个方面掌握:
(1)执法主体方面:执法人员不得少于2人;应向当事人或有关人员出示证件;与当事人有直接利害关系的应当回避。
(2)程序方面:应当制作笔录;可以抽样取证。
(3)证据保存:在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,经行政机关负责人批准,可以先行登记保存,并应当在7日内及时作出处理决定。在证据保存期间,当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。
2. 作出决定。根据调查取证的结果作出处罚决定:一般的行政处罚案件,由行政机关负责人作出决定;复杂、重大的处罚案件,应当由行政机关的负责人集体讨论决定。第38条规定了行政处罚决定的几种情形,实际上是对“行政处罚的适用规则”的具体运用,结合掌握即可。
作出处罚决定后应当制作处罚决定书,处罚决定书的载明事项见第39条规定,注意第(五)项内容:(1)简易程序处罚决定书没有此项要求;(2)《行政复议法实施条例》第17条规定了行政复议权利告知制度,据此,作出行政处罚行为应当告知相对人申请行政复议的权利、复议机关和复议申请期限;(3)根据《行政诉讼法解释》第41条,如果处罚机关作出处罚决定时没有告知相对人诉权或起诉期限,则会对起诉期限的计算产生影响。
3. 送达。处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人;只有在当事人不在场的情况下,才应当依照民事诉讼法的有关规定在7日内送达当事人。
【例题】某市卫生局经调查取证,认定某公司实施了未经许可擅自采集血液的行为,依据有关法律和相关规定,决定取缔该公司非法采集血液的行为,同时没收5只液氮生物容器。下列哪些说法是正确的?(2008年卷二多选第89题)ABC
A?市卫生局在调查时,执法人员不得少于两人,并应当向当事人出示证件