行政法法条串讲(6)

2019-04-01 23:27

B?若市卫生局当场作出决定,某公司不服申请复议的期限应自决定作出之日起计算 C?若某公司起诉,市卫生局向法院提供的现场笔录的效力,优于某公司的证人对现场的描述 D?没收5只液氮生物容器属于保全措施

【专题总结五十⊙行政处罚的无效与不成立⊙第3、31、32、41条】

1. 行政处罚的无效。以下行政处罚无效:(1)没有法定依据的;(2)不遵守法定程序的。(第3条)

2. 行政处罚的不成立。以下行政处罚不成立:作出处罚决定之前,(1)未履行告知义务;(2)拒绝听取当事人的陈述、申辩。(第41条)

对于依法无效和不成立的行政处罚,当事人可以拒绝履行。

注意,根据《行政诉讼法解释》第57条第2款第(三)项,行政处罚依法不成立或无效的,法院应当作出确认无效的判决。不适用撤销判决的理由是,行政处罚依法不成立或自始无效,法院无从撤销,只能依法对其效力予以确认。

【专题总结五十一⊙行政处罚的听证程序⊙第41、42条】

行政处罚法中的听证程序并不是独立的处罚决定程序,而是一般程序的相对复杂化。主要制度包括:

1. 适用范围:责令停产停业;吊销许可证或者执照(不含暂扣);较大额罚款。(治安管理案件的听证程序适用于吊销许可证和2000元以上罚款。)

2. 启动方式:依当事人申请(与行政许可听证不同)。具体来说:行政机关在作出上述处罚决定前,有告知当事人听证权利的义务;在行政机关告知后3日内,当事人有权提出听证请求;对于听证请求,行政机关不得拒绝,应当组织听证。

3. 程序要求

(1)期限。申请期限:被告知听证权利之日起3日内(行政许可为5日)。告知期限:行政机关应当在听证的7日前将举行听证的时间、地点通知当事人(同行政许可听证)。《行政处罚法》没有对行政机关组织听证的期限作出明确规定(行政许可听证为受到申请后20日内)。

(2)回避。①参与过处罚案件调查的工作人员不得担任听证主持人;②当事人认为主持人与处罚案件有直接利害关系的,有权申请回避。(同行政许可听证)

(3)代理。可以委托1~2名代理人(行政许可未规定)。 (4)费用。当事人听证免费,费用由行政机关承担。

(5)公开。原则上应当公开,但涉及国家秘密、商业秘密或个人隐私的除外。

(6)听证笔录。听证笔录应由当事人签字或盖章。但无案卷排他原则,根据第43条规定,处罚决定并非完全依据听证笔录作出,这一点是与行政许可听证的重大区别。

【专题总结五十二⊙行政处罚的执行⊙第44~54条】

行政处罚的执行分为当事人主动履行和当事人不履行时的强制执行。行政处罚各种类型中,需要当事人履行的主要是财产罚,尤其是罚款。因此,《行政处罚法》中关于处罚执行的规定主要是针对罚款的收缴。另外,《治安管理处罚法》对于治安管理处罚的执行还规定了一些特殊规则,这也是大家需要重点掌握的。本部分的重点内容较多,归纳如下:

1. 主动履行。对于当事人主动履行行政处罚决定,要了解其一般原则以及例外规定。 (1)一般原则——罚缴分离原则(第46条)

罚缴分离原则指的是在罚款的过程中,罚款的决定者和罚款的收缴者是不同的,作出处罚决定的行政机关不得自行收缴罚款,而是统一由银行收缴。具体步骤分为:作出罚款决定→到银行缴纳罚款

(收到处罚决定书15日内)→上缴国库。

根据第46条第3款以及第53条的规定,可以发现,罚缴分离实际上不仅仅是指决定者与收缴者的分离,而且还包括所有者的分离,即罚款的所有者是国家,无论是收缴的罚款,还是没收违法所得或者没收非法财物拍卖的款项,最终都要上缴国库。这里要注意两个问题:一是上缴国库的一般是指款项,不包括物品,对于没收的非法财物须依法拍卖后再上缴国库;二是财政部门不得向处罚决定机关变相返还罚没款项。

此外,根据第63条规定,罚缴分离的具体实施办法由国务院制定。 (2)例外规定——当场收缴(第47~50条)

当场收缴是职权分离原则的例外,在这种情况下,罚款的决定者与收缴者是重合的。对于罚款的当场收缴,法律规定了严格的限制条件,包括以下两种:一是,依简易程序作出的罚款的当场收缴。对此还具体限定了两种情形:①20元以下的罚款(如果是治安管理案件,为50元以下罚款,并且要求被处罚人无异议);②不当场收缴事后难以执行的。二是,特殊地区罚款的当场收缴。在边远、水上、交通不便地区,罚款决定作出后,当事人向指定银行缴纳罚款确有困难,经当事人提出请求,执法人员可以当场收缴罚款。需要注意的是,这种情形的当场收缴必须以当事人自愿提出请求为前提。

此外,对于当场收缴罚款还要注意以下具体规则:①必须出具省级财政部门统一制发的罚款收据,否则当事人有权拒绝缴纳。对此规则可以加以展开,即行政机关对当事人进行罚款和没收财物,如果不使用或非法使用罚款单据、没收财物单据的,当事人均有权拒绝处罚。②执法人员收缴罚款后,应当在2日内交至行政机关;在水上(列车上)收缴的,应当在抵岸(到站)后2日内交至行政机关;行政机关应当在2日内将罚款缴付指定银行。

2. 强制执行。第51条针对行政处罚决定的不主动履行规定了三项执行措施(行政强制执行),其中第(一)项属于间接强制中的执行罚;第(二)项是直接强制;第三项是申请法院强制执行(也称非诉执行),对此要结合《行政强制法》掌握其具体程序。

需要注意的是,能够采取上述第(1)(2)项执行措施的行政机关,必须有法律的明确授权,否则只能依第(3)项行事。

3. 其他一般规则

(1)复议、诉讼不阻断行政处罚的执行:原则上,在当事人申请行政复议或提起行政诉讼期间,行政处罚不停止执行。但法律对此规定了例外情形,具体见《行政复议法》第21条和《行政诉讼法》第44条的规定。(第45条)

(2)罚款的暂缓缴纳和分期缴纳:适用前提是当事人确实存在经济困难,由当事人提出申请后经行政机关批准。

4. 治安管理处罚执行的特殊规定

治安管理处罚的执行一般遵循《行政处罚法》的一般规定,考生要重点掌握其特殊规定。除了上述对当场收缴罚款条件的特殊规定外,《治安管理处罚法》第107~111条还对行政拘留的执行与暂缓执行作了特别规定:

(1)拘留的执行。注意三点:①由公安机关执行;②拘留场所是拘留所;③合并执行不得超过20日。

(2)拘留的暂缓执行。按以下三点掌握:

第一,暂缓执行拘留的申请条件要掌握以下两点:①必须由被处罚人本人提出申请;②只有在对拘留决定不服而申请行政复议或提起行政诉讼后,被处罚人才能提出申请。

第二,准许暂缓执行拘留必须满足以下两个条件:①公安机关认为暂缓执行不致发生社会危险;

②由被处罚人或者其近亲属提出担保人,或者按每日行政拘留200元的标准交纳保证金。

第三,该法还对担保人和保证金作了具体规定:

担保人的条件:①与本案无牵连;②享有政治权利与人身自由;③在当地有常住户口和固定住所;④有履行能力。

担保人的责任:担保人有责任保证被担保人不逃避拘留的执行。由于担保人的过错,致使被担保人逃避拘留执行的,对其处3000元以下罚款。

保证金的没收与退还:被处罚人逃避拘留执行的,没收保证金;否则应予退还。

九、治安管理处罚法

【专题总结五十二⊙治安管理调解制度⊙第9条】

根据治安管理处罚的特殊性,《治安管理处罚法》规定对某些治安案件可以调解处理,对此应当从以下几个方面把握:

1. 适用范围。并非所有治安案件都适用调解处理,能够加以调解的治安案件必须具备三方主体。对于打架斗殴、损毁他人财物等平等主体之间引起的民间纠纷,其中情节较轻者,公安机关可以作为第三者居中调解。

2. 调解的效力。经过调解达成的调解协议不具有强制执行力,不得对其申请复议或提起诉讼,但调解影响行政处罚的作出:(1)调解成功的,不再予以行政处罚。(2)调解未成功或者达成调解协议后不履行的,恢复处罚程序;注意,由于调解未成功,所以当事人双方的民事争议没有解决,此时公安机关存在一个告知义务,即告知当事人就民事争议向法院提起民事诉讼。

3. 调解不是处理治安案件的必经程序,公安机关可以不经调解,直接对当事人作出处罚。

★★★★【专题总结五十三⊙治安管理处罚的一般程序⊙第77~97、99条】

行政处罚的程序、特别是治安管理处罚的程序(包括决定程序和执行程序)是每年司法考试的必考点,必须熟练掌握。需要说明的是,这里的简易程序和一般程序都是针对决定程序而言的。

作为行政处罚的一种,治安管理处罚的决定程序也包括简易程序和一般程序(包含听证程序)。《治安管理处罚法》对治安管理处罚的简易程序以及一般程序中的听证程序的规定,仅仅较《行政处罚法》有个别调整,对此已经在《行政处罚法》中结合相应法条一并进行了讲解。而对于治安管理处罚的一般程序,《治安管理处罚法》作了更加详细的规定,需要重点掌握其以下特殊规定:

1. 受理。对治安管理案件,在受理后应当进行登记。(第77条)

2. 传唤。掌握以下三点:(1)传唤经公安机关办案部门负责人批准. (2)传唤方式:原则上使用传唤证传唤;现场办案可以口头传唤,但必须出示工作证件,且在询问笔录中注明。(3)对无正当理由不接受传唤或者逃避传唤的人,可以强制传唤。(第82条)

注意:传唤只适用于违法人员,对于受害人、证人不适用;对于口头传唤须出示工作证件可以推而广之,即只要在公安机关以外办案,均须出示证件。

3. 询问查证。掌握以下五点:(1)询问查证时间:原则上不得超过8小时;可能适用行政拘留处罚的不得超过24小时。(2)通知义务:及时将传唤的原因和处所通知被传唤人家属。(3)询问不满16周岁的违反治安管理行为人,应当通知其父母或者其他监护人到场。(4)被询问人可以就被询问事项自行提供书面材料。(5)询问笔录:由被询问人签名或盖章,询问人(警察)签名。

注意,以上规定是针对违法人员的询问查证,对于被害人和证人的询问只适用上述第(4)(5)项规定。此外还要注意询问的地点:对违法人员经传唤后在公安机关询问;对被害人和证人可以在单位、住所或公安机关询问。(第83~85条)

★4. 检查。从以下三个方面把握:(1)人数要求:检察人员不得少于2人。(2)证件要求:原则上应当出示工作证件和县级以上公安机关开具的检查证明文件;对确有必要立即进行检查的,只出示工作证件就可以当场检查,但检查公民住所都应当出示县级以上公安机关开具的检查证明文件。(3)检查笔录:由检查人、被检查人和见证人签名或盖章;被检查人拒绝签名的,应当在笔录上注明。 注意检查笔录与询问笔录的区别:如果被检查人拒绝签名的,在笔录上注明即可,检查笔录仍有效;询问笔录必须由被询问人签名,否则无效。

5. 扣押登记。(1)扣押的对象:只能对需要作为证据的物品予以扣押;对被侵害人或者善意第三人合法占有的财产不得扣押,但应当予以登记。(2)对扣押物品的处置:与案件无关的退还;属于他人合法财产的,登记后立即退还;满6个月无人主张权利或者权利人不明的,收归国有。(第89条)

6. 处罚决定书的送达。处罚决定书宣告后当场交付;无法当场宣告的,2日内送达;有被侵害人的,将决定书副本抄送被侵害人。决定给予行政拘留处罚的,还应当及时通知被处罚人家属(注意与一般行政处罚决定书送达期限的区别)。(第97条)

7. 办案期限。一般自受理之日起30日内结案;特殊情况可以延长30日,须经上一级公安机关批准。注意鉴定所用时间不计入办案期限。(第99条)

8. 其他规则(第79、81、93条)

(1)非法证据排除规则:以非法手段收集的证据不得作为处罚依据。

(2)回避规则:警察的回避由所属公安机关决定;公安机关负责人的回避由上一级公安机关决定(注意:对公安机关的正职领导的处分决定由本级人民政府做出)。

(3)重证据轻陈述规则:只有本人陈述而无其他证据的,不能作出处罚决定。 【例题】

1.某县公安局接到有人在薛某住所嫖娼的电话举报,遂派员前往检查。警察到达举报现场,敲门未开破门入室,只见薛某一人。薛某拒绝在检查笔录上签字,警察在笔录上注明这一情况。薛某认为检查行为违法,提起行政诉讼。下列哪些选项是正确的?(2009年卷二多选第88题)ABC

A?某县公安局应当对电话举报进行登记 B?警察对薛某住所进行检查时不得少于二人

C?警察对薛某住所进行检查时应当出示工作证件和县级以上政府公安机关开具的检查证明文件 D?因薛某未在警察制作的检查笔录上签字,该笔录在行政诉讼中不具有证据效力

2.2006年5月2日,吴某到某县郊区旅社住宿,拒不出示身份证件,与旅社工作人员争吵并强行住入该旅社。该郊区派出所以扰乱公共秩序为由,决定对吴某处以300元罚款。下列哪些说法是正确的?(2006年卷二多选第82题)AC

A?派出所可以自己的名义作出该处罚决定 B?派出所可以当场作出该处罚决定

C?公安机关应当将此决定书副本抄送郊区旅社

D?吴某对该罚款决定不服,应当先申请复议才能提起行政诉讼

3.张某因打伤李某被公安局处以行政拘留15天的处罚,张某不服,申请行政复议。不久,受害人李某向法院提起刑事自诉,法院经审理认为张某的行为已经构成犯罪,判决拘役2个月。下列哪一选项是正确的?(2007年卷二单选第47题)B

A?本案调查中,警察经出示工作证件,可以检查张某的住所

B?如果在法院判决时张某的行政拘留已经执行完毕,则对其拘役的期限为一个半月

C?如果张某之父为其提供担保,则公安机关可暂缓执行行政拘留 D?由公安局将张某送到看守所执行行政拘留

十、行政强制法

【专题总结五十四⊙行政强制的概念界定、适用范围和基本原则⊙第1~8条】

1.行政强制是行政强制措施和行政强制执行的上位概念,行政强制措施和行政强制执行是司法考试的重要考点,要准确把握。

关于行政强制措施,应该从以下几个角度理解:(1)是一类暂时性控制措施,不是对当事人人身、财产权利的最终处分;(2)其目的是为了便于行政决定的作出或者行政目的的实现,而不是为了制裁和惩罚;(3)其具有单项性,由行政机关单方面实施。

关于行政强制执行,应该从以下几个角度理解:(1)具有从属性,其前提是存在一个生效的行政决定,是执行行政决定的行为,目的是保障行政决定内容得到实现;(2)执行效果是对当事人人身、财产权利的剥夺,但这种处分来自于作为执行基础的原行政行为,而不是来源于行政强制执行;(3)包括两种形式:行政机关自行强制执行或申请法院强制执行;(4)包括三种方式:执行罚、代履行和直接强制。

2.本法的适用范围:(1)优先适用本法:行政强制的设定和实施;(2)优先适用其他法律、行政法规:①突发事件中的应急或临时措施。②金融监管、进出口监控。③查封、扣押期限,本法规定30日内,经批准可延长30日,但是法律、行政法规另有规定的除外。冻结的情形与此,但只能由法律设定例外。④代履行费用,本法规定按照成本合理确定,由当事人承担,但是法律另有规定的除外。即其他法律可以规定当事人不承担代履行费用。

3.基本原则:(1)合法性原则,结合行政法合法行政原则学习。(2)适当性原则,结合行政法合理行政中的比例原则学习。

【专题总结五十五⊙行政强制的种类、设定及评价⊙第9~15条】 本章内容是司法考试的重要考点,注意把握以下几方面内容: 1.设定权

(1)行政强制措施设定权:①法律,可以设定各中行政强制措施,但必须合理设定,且起草时应当采取听证会、论证会等形式听取意见,进行必要性分析。②行政法规设定权的限制:其一,尚未制定法律,且属于国务院职权范围的事项(法律优先);其二,禁止设定限制人身自由、冻结和其他应当由法律规定的行政强制措施(法律保留)(否定式列举)。③地方性法规设定权的限制:其一,尚未制定法律、行政法规,且属于地方性事务;其二,只能设定查封、扣押,不得设定其他行政强制措施(肯定式列举)。④法律、法规以外的规范性文件不得设定行政强制措施。

(2)行政强制执行设定权只能由法律行使,属于法律绝对保留。 2.设定程序及评价制度

(1)设定行政强制应当听取意见并解释说明。

(2)行政强制评价主体:设定机关评价→修改、废止;实施机关评价→报告设定机关;相对人评价→提出意见、建议。

【专题总结五十六⊙行政强制措施实施程序⊙第16~33条】 本章是关于行政强制措施实施的内容,注意把握以下几个考点: 1.实施条件

(1)主体条件:①法律、法规授予行政强制措施权的行政机关自己实施,不得委托(与行政许


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