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《理论法学45表》系列1：法理学
卷一百分突破之法理学十五表及疏议
——众合教育 理论法学 陈璐琼
新浪微博：http://weibo.com/chenluqiong
为帮助广大考生更充分有效的运用《理论法学45表》，走出理论法学复习误区，更快的掌握记忆卷一零散庞杂的知识点，且值此2012司考大纲出台之际，更准确把握2012年理论法学考查趋势与新大纲中理论法学新增考点预测，受众合教育之邀，我将于5月3日做客众合YY语音课堂为广大考生讲解《理论法学45表》之法理学，解密2012年司考大纲。
具体活动安排如下：
主 题：理论法学45表导读及大纲解密
时 间：5月3日（周四）晚7：00正式开讲 6：30试音 形 式：YY语音 众合YY频道ID：69416639 主讲内容：
1、理论法学复习误区介绍，如五月就开始理论法学复习是否太早？早背早忘记怎么办？
2、拖延理论与理论法学失分原因 3、独家揭秘《理论法学45表》使用方法
4、2012年理论法学考查趋势与新大纲中理论法学新增考点预测
90分钟的学习，30分的跨越，而这只是开始！
活动详情：
http://www.zhongheedu.com/news/ZHDT/2012/4/124251829168811J462K736855EA9C.htm
1 卷一百分突破无捷径，无非反复尔，每天诵读一小时，实现背多分。——陈璐琼
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一、法的本体宏观视角
争议的中心问题：法与道德之间是否存在本质上的必然联系。 （1）法律实证主义（法和道德是分离） 法的概念 （2）非实证主义理论（法与道德是相互关联的） 内容的正确性作为唯一 三要素同时作为 传统的自然法理 第三条道路：阿列克西 社会实效为首要 权威性制定为首要 法社会学和法律现实主义 分析主义法学 陈璐琼议：首要是强调其重要性，并不排斥其他的要素。 形成方式：法律由国家制定或者认可，权威性 正式性 实施方式：法律由国家强制力保证实施，国家机器 （国家性 表现形式：法律由国家发布的官方文件表现，必须公布 官方性）★ 陈璐琼议：没有公布的法律不具有法律效力。 法的本质 法是统治阶级意志的体现 整体意志、共同意志vs被统治阶级愿望 阶级性 法体现的国家意志具有高度的统一性和极大的权威性。04-1 法的内容最终由一定社会的物质生活条件决定 物质制约性 陈璐琼议：“立法者不是在创造法律，而是在表述法律。”07-1 法是调整人的行为的社会规范；不特定性、反复适用性 规范性 法与自然法则、技术规范有区别 国家意志性 法是由公共权力机构制定或认可的具有特定形式的社会规范 普遍有效性：国家权力所及范围内，法（不是法律）具有普遍效力 普遍性★ 法的特征 权利义务性 国家强制力 国家强制力只是保证法律实施的最后力量，而非唯一力量。 法律的制定和实施必须遵守程序，特别是国家强制力。 程序性 法律职业者必须在程序范围内思考、处理和解决问题 法是以权利义务为内容的社会规范，具有两面性。区别道德与宗教 法律依靠国家强制力保证实施，区别道德、习惯和宗教 普遍平等对待性：近代以来，法律面前人人平等 普遍一致性：近代以来，法的内容始终与人类的普遍要求相一致 陈璐琼议：无程序即无正义。 2 卷一百分突破无捷径，无非反复尔，每天诵读一小时，实现背多分。——陈璐琼
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法律具有被任何人在法律规定的机构中通过争议解决程序加以运用以维护自身权利的可能性；可争讼性、可裁判性（可适用性）。07-7 可诉性★ 陈璐琼议：“法律是规范外部行为并可被法院适用于具体程序的社会规则的总和。” 指引作用：法对本人的行为具有引导作用； 确定的指引，与义务性规则联系（“应为”、“勿为”） 有选择的指引，与权利性规则相联系（“可为”） 陈璐琼议：【故意杀人处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑】为确规范作用★定性规范。 ★11-89 评价作用：法律具有判断、衡量他人行为合法与否的作用； 法的作用教育作用：通过法律实施，使法律对一般人行为产生影响。示警/示范作用； 及其局限预测作用：预先估计当事人相互之间将怎样行为以及行为的后果等； 性 强制作用：法可以用来制裁违法犯罪行为来强制人们遵守法律。 社会作用 法律的局限法律以社会为基础 ，法律不可能超出社会需要去“创造”社会。 性（反对“法（但不否定立法适度的前瞻性和适当的超前） 律万能论”） 合法而不合理，即个案不正义。“滞后性”及语言表达力的局限。 最本质价值和最高目标；自由是有限度的。法律是自由的保障。08-2 自由 执行政治职能（维护阶级统治）；社会公共职能(执行社会公共事务) 法律只是人的行为和社会关系的调整手段之一，深度和广度是有限的 陈璐琼议：良法应当是自由之法。对于公民个人而言法无禁止即自由。 法的价值的内容 正义 平等。个人应得的东西归予个人。分实体公正和程序正义10-92 陈璐琼议：司法程序正当性和合理性，当事人在司法过程中受到公平的对待。 秩序 法的价值冲突及解决11-13 ★比例原则 价值位价 个案平衡 “社会秩序”=稳定。基本价值与基础。“秩序”要接受“正义”的规制。09-12 不同位阶法的价值发生冲突，较大价值优于较小价值。自由>正义>秩序。 （兼顾各方利益）：同一位阶法的价值，综合考虑。 保护较为优越的法价值须侵及另一种法益时，不得逾越此目的所必要的程度。08-3 陈璐琼议：凡是有数字和限度的都是比例原则，即“最小侵害原则”。
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二、法的本体微观视角
假定条件：法律规则中有关适用该规则的条件的部分【如果??】 法律规则的逻法律规则辑结构三要素04-5 08-54，07-02 分。示警或者示范。陈璐琼议：法律规则的三个要素在具体法律条文的表述都是可以被省略的，在逻辑结构中不能省略。07-91 授权权利性 性 内容不同 义务禁止??，不准??，不得??，不应当??，严禁??，性 法律规则确定性规则 的分类09-10 确定性程度不委任性规则 同10-2，11-9 准用性规则 强行性规则 限定的范围不同 任意性规则 未规定行为模式，而需援引或参照其他规则 内容具有强制性，不容许更改 允许自行选择、协商确定行为的模式 由其他机关制定规则 无须援引或参照其他规则 禁止性 不要?? 命令性 有??义务，应??，必须??（不可选择） 有权??，享有??的权利；可以??（选择性） 法律后果：规定人们在作出符合或不符合行为模式的要求时应承担的相应结果部行为模式：规定人们如何具体行为的部分【应为、勿为、可为】 陈璐琼议：任意性规则往往是权利性规则，是私法，强行性是义务，是公法。 法律规则与法律条联系： 区别： 法律规则是法律条文的内容，法律条文是法律规则的表现形式。 法律规则与法律条文不是一一对应的关系。10-51 文的关系 陈璐琼议：法律条文和法律规则是一一对应的永远错误，其他都对。 一切法律规范都必须以作为“法律语句”的语句形式表达出来的，具有语言的依赖性。 法律人适用法律解决的不是语句自身或语句所包含的字和词的本身，而适用的是语句所表达的意法律规则与语言07-06 义。语言的意义具有歧义性和模糊性，也表明了法律是开放的而不是封闭的。 表达法律规则的特定语句往往是一种规范语句。分命令句和允许句。 陈璐琼议：“公民以他的户籍所在地的居住地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所。”但是，这句话不能理解为是在描述一个事实，而是表达了一个命令，是法律规则。 法律原则标准 法律规则 法律原则 4 卷一百分突破无捷径，无非反复尔，每天诵读一小时，实现背多分。——陈璐琼
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与法律规则的不同 内容不同 明确而又具体，着眼于共性。目不仅共性，而且个别性，笼统模糊。为法官的的是防止或削弱法律适用上的自由裁量留下了一定的余地。 “自由裁量” 适用范围 适用方式 某一类型的行为 “全有或全无” 更大的覆盖面和抽象性，其适用范围宽广 不以全有或全无之方式应用于个案，强度原则 法律原则的适用条件08-51 ①“穷尽规则”。“穷尽法律规则，方得适用法律原则。” ②“实现个案正义”。“法律原则不得径行适用，除非旨在实现个案正义。” ③“更强理由”。若无更强理由，不适用法律原则。” 正式渊源 有明文规定的法律效力，我国主要为制定法。在英国，判例就是正式渊源。 具有法律说服力。政策、道德信念、习惯、乡规民约、社团规章、法学著作、外法律渊源11-14 非正式渊源 国法等。05-3 陈璐琼议：“先正式渊源，后非正式渊源”。但是，由于“罪刑法定原则”的存在，刑事领域不适用此标准。 宪法 法律 陈璐琼议：全国人大有权修改宪法；全国人大常委会有权解释宪法。 国务院制定，有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措行政法规 施和处罚、司法制度等事项【法律绝对保留事项】外可以制定行政法规 当代中国法的正式渊11-53 源地方性法规06-8 民族自治 经济特区 特别行政区 部门规章 地方政府规章 条约与惯例 法律和国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。06-92 当代中国法的主要政策 习惯 民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。 社会习惯，该社会事实上的共同情感理性的体现。【水晶灯案】05-51 （1）省、自治区、直辖市的人大及其常委会；（2）较大的市的人大及其常委会（省会城市，经济特区所在的市【深圳厦门珠海汕头】，国务院批准的较大的市） 自治区、自治州和自治县的人大 经济特区所在省、市的人大及其常委会【根据全国人大授权制定】 全国人大1990年、1993年先后通过《香港基本法》和《澳门基本法》 国务院组成部门及具有行政管理职能的直属机构、直属事业单位 省、自治区、直辖市人民政府；较大的市的人民政府 缔结或者参加的国际条约有不同规定的，适用国际条约的规定，但保留的除外。最根本的渊源、最高的法律地位和效力，最高法，授权法和母法 （1）基本法律：全国人大制定（2）非基本法律：人大常委会 5 卷一百分突破无捷径，无非反复尔，每天诵读一小时，实现背多分。——陈璐琼