《贪污贿赂犯罪司法解释》之粗浅解读
尊敬的各位领导，同志们，大家好！首先，感谢院党组及院领导，在四月下旬的时候，将我们公诉和侦监四名同志派到华东政法大学学习，当时正值两高于4月18日发布了《贪污贿赂犯罪司法解释》，华政的李翔教授在自己的专题讲座中，对于《解释》也作了重点讲解，我还上网下载并学习了其他学者的解读，对这些观点进行了整理和归纳，从而对这个司法解释有了自己的更深刻的认识，现在就不揣浅陋，与大家进行一个粗浅的交流。
《解释》的制定背景
一、《解释》制定的最大背景就是《刑法修正案（九）》对于刑法第八章贪污贿赂罪所作修改。我们先来回顾一下这些修改，主要涉及5个条文，包括：
1、383条（贪污罪、受贿罪的处罚）：取消了五千、五万、十万的具体数额标准，改为数额较大、巨大、特别巨大，突出数额之外的“情节”在定罪量刑中的作用；这样修改的原因是立法直接规定犯罪数额标准，过于机械、难以改变，因而采用了与盗窃等其他财产犯罪相同的“数额+情节”二元立法模式。创设了死缓减为无期徒刑后终身监禁，不得减刑、假释的死刑执行制度。 2、390条（行贿罪的处罚）：对行贿罪从宽处罚规定更为严格的适用条件。 3、增设对有影响力的人行贿罪（390条之一）；
4、对五个条文增设罚金刑（383条贪污受贿罪、390条行贿罪、391条对单位行贿罪、392条介绍贿赂罪、393条单位行贿罪）；那么，刑法第八章共14个罪名，是否都设立了罚金刑呢？我们在这里总结一下：修正案七新增的罪名388条之一利用影响力受贿罪、修正案九新增罪名390条之一对有影响力的人行贿罪，立法时即规定了罚金刑。而396条私分国有资产罪、私分罚没财物罪，97年刑法立法之初即设立了罚金刑，因此，第八章中，至今仍未设罚金刑的仅有两条，三个罪名，分别是：384条挪用公款罪和395条巨额财产来源不明罪、隐瞒境外存款罪。
以上刑法修正案（九）对贪污贿赂犯罪定罪量刑的新规定，在司法实践中应该如何理解、把握和具体适用，需要制定司法解释来明确和细化。
二、随着经济社会发展，贪污贿赂犯罪呈现出一些新问题。比如，贿赂犯罪的对象是否包括无形的财产性利益？“性贿赂”可否入罪？国家工作人员的近亲属或者与其关系密切的人员如情妇等收受贿赂，这种情况能否以受贿罪追究该国家工作人员的刑事责任？ “正常履职后收受感谢费”、没有具体请托事项的“感情投资”等能否认定为“为他人谋取利益”？自侦部门办案中经常遇见犯罪嫌疑人辩称自己没有非法占有赃款，赃款用于接待、加油等公务支出、社会捐赠、或者被骗等，这些情形对于定罪量刑究竟有没有影响？这些问题关系到法律的统一适用，亟须制定司法解释予以明确。
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《解释》的总体情况
《解释》一共20条，包含八方面的内容。（1）第1-4条规定了贪污罪、受贿罪的定罪量刑标准；（2）第5-6条规定了挪用公款罪的定罪量刑标准；（3）第7-9条规定了行贿罪的定罪量刑标准；（4）第10条规定了利用影响力受贿罪和对有影响力的人行贿罪的定罪量刑标准；（5）第11条规定了非国家工作人员职务犯罪的定罪量刑标准；（6）第12-17条明确了贪污贿赂犯罪主观故意的认定、财物的范围、“为他人谋取利益”等相关要素的界定；（7）第18-19条规定了赃款赃物的追缴和罚金数额确定标准。（8）第20条是解释的效力。
《解释》的具体内容
1. 关于贪污罪、贿赂罪的定罪量刑标准（1-4条）
《解释》第1-3条对贪污罪、受贿罪定罪量刑标准为：3年以下量刑档次的入罪数额为3万元，其他较重情节为1-3万元+情形；3-10年有期徒刑档次的，数额为20-300万元，其他严重情节为10-20万元+情形；10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑档次的，数额为300万元，其他特别严重情节为150-300万元+情形。
（1）.关于从重情形。“曾因故意犯罪受过刑事追究”争议最多，有学者表示令人费解，为什么呢？《公务员法》第24条规定“曾因犯罪受过刑事处罚的，不得录用为公务员。”公务员因故意犯罪受刑事追究，即使因撤案、不起诉而未受过刑事处罚，一般也会被党纪政纪处理乃至开除公职，仍然保留国家工作人员身份的，实属罕见。因此这种情形可能在实践中难有适用的机会。那么，不起诉和定罪免处是否属于受过刑事追究？通说认为刑事追究包括定罪和处罚两方面，因此包括相对不起诉和定罪免处。
有学者认为，将“赃款赃物无法追缴”作为降低入罪条件的标准，违背“刑法面前人人平等”的原则，也存在争议。这种情况类似于〈交通肇事司法解释〉规定的造成财产损失，负事故全部或者主要责任，无能力赔偿数额在三十万元以上的要追究刑事责任的原理一样，有可能导致有钱赔偿、退赃就不追究刑事责任，无力赔偿、退赃就追究刑事责任的“事后”刑罚。
“多次索贿”的规定，源于刑法修正案（八）关于盗窃罪增设“多次盗窃”入罪和2013年〈盗窃司法解释〉和〈敲诈勒索司法解释〉“二年内敲诈勒索三次以上的，应当认定为 “多次敲诈勒索”、 二年内盗窃三次以上的，应当认定为“多次盗窃”的模式。但“多次索贿的”没有确定期限，实践中将会存在争议，可以考虑参照以上两解释，以两年为限。有学者认为，索贿未遂的，应计入次数。
（2）.关于数额标准。 对于3万、20万、300万这个数额
标准，除了少数人认为是放纵腐败外（其他财产犯罪仅几千元，我省为盗窃1500元，抢夺1500元，敲诈勒索3000元，诈骗5000元），主流学者、实务人士基本认为是合理的，原因有二：一是与各种金融诈骗犯罪、合同诈骗罪入罪标准
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的1万元、2万元大致相当[贷款2万，集资（个人10万，单位50万），信用卡（使用骗领作废冒用5000元，恶意透支1万）票据（个人1万，单位10万）保险（个人1万，单位5万）]。二是与2013以来两高先后发布的诈骗、盗窃、敲诈勒索、抢夺司法解释中“减半数额+情形”二元定罪量刑标准趋势一致，且司法实践中很少有3万元以下的贪污贿赂案件进入诉讼程序的。 2013年盗窃司法解释，盗窃公私财物价值一千元至三千元以上、三万元至十万元以上、三十万元至五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十四条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。 （我省1500元，5万元，35万元）盗窃公私财物，具有下列情形之一的，“数额较大”的标准可以按照前条规定标准的百分之五十确定： （一）曾因盗窃受过刑事处罚的； （二）一年内曾因盗窃受过行政处罚的； （三）组织、控制未成年人盗窃的； （四）自然灾害、事故灾害、社会安全事件等突发事件期间，在事件发生地盗窃的； （五）盗窃残疾人、孤寡老人、丧失劳动能力人的财物的； （六）在医院盗窃病人或者其亲友财物的； （七）盗窃救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的； （八）因盗窃造成严重后果的。 有学者认为，“减半数额+情形”二元定罪量刑标准不完美，有问题：比如某甲贪污一般款物数额2万元（未达到3万），贪污救灾款物5千元（未达到1万元），能否追究刑事责任？对此，《解释》并没有规定。通说认为，由于均未达到相应的数额标准，且两者简单相加也未能达到3万元的入罪标准，故不宜追究刑事责任；又如，某乙受贿，其中收受8万元为他人谋取职务提拔（未达到10万），另收受他人11万元（不足20万）但不存在索贿、谋取职务提拔、调整的，能否认定为数额巨大或者其他严重情节在3-10年量刑呢？显然，两者相加19万元，没有达到数额巨大标准，或“其他严重情节”，应认定为“数额较大”，并从重处罚。对于这个问题，多数学者建议采用 “以重情节的数额并入轻情节的数额合并计算”的原则。
（3）.关于死刑适用。腐败犯罪的死刑一直是刑法理论和实践的
热点问题，刑法修正案（八）和（九）陆续取消了大量经济财产犯罪的死刑规定，只有生产、销售假药罪和生产、销售有毒、有害食品罪尚保留死刑。贪污罪、受贿罪也无保留死刑的必要。胡长清、成克杰、郑晓萸等高官判死刑，或者年代久远，或者确有特殊情况。而近年来的薄熙来、刘志军、周永康等人，虽涉案数额特别巨大、情节特别严重、影响特别恶劣，但亦鲜有判处死刑，更无判处死刑立即执行之例。但考虑到政治因素和群众感情，刑法修正案（九）并没有取消腐败犯罪的死刑，而是创设了死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释的规定，可谓折衷之计。
《解释》第4条第1款对死刑的要求是四个“特别”，即数额特别巨大，犯罪情节特别严重、社会影响特别恶劣、给国家和人民利益造成特别重大损失。有学者认为，根据刑法、《自首立功解释》、《职务犯罪自首立功意见》和《量刑指导意见》，今后腐败犯罪基本不太可能适用死刑立即执行，且死缓终身监
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禁适用的空间也极为有限。用李翔教授的话说，这是具有宣誓性意义的立法，几乎无可能实施。事隔两个月，终身监禁第一案出现，打破了李翔教授的预言。这就是2016年6月16日，由河南省安阳市中级人民法院审理的全国人大环境与资源保护委员会原副主任委员白恩培受贿一案。法院认为，其受贿2.4亿余元，论罪应判处死刑。鉴于其到案后，如实供述自己罪行，主动交代办案机关尚未掌握的大部分受贿犯罪事实，且赃款赃物已全部追缴，判处死刑，缓期二年执行，同时，决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。这里需要大家注意的是，终身监禁的适用对象仅限于构成贪污罪、受贿罪的被告人。
2．关于挪用公款罪的定罪量刑标准（5、6条）
1997年刑法对挪用公款罪就区分了挪用公款进行非法活动的，或者数额较大、进行营利活动的，或者数额较大、超过三个月未还的三种情形。98年最高法《挪用公款解释》也分别规定了定罪量刑的数额标准。《解释》第5-6条在原司法解释的基础上提高了定罪数额标准，还明确了情节严重的具体标准。
与贪污、受贿罪相同情况，挪用公款罪的立法和司法解释均没有规定同时存在二种以上不同类情形且单一均未达到定罪或升档标准的处理，将导致实践中无所适从。比如说，丙挪用公款2万元用于非法活动（不足３万），同时挪用3万元进行营利活动（不足５万），能否追究刑事责任？有学者认为，根据举重以明轻的解释，“进行非法活动”可以解释为“进行营利活动”的特殊情况，数额可累计相加为挪用公款5万元用于营利活动，属于“数额较大”。实际上，司法实践中也出现过信用卡诈骗同时存在“冒用”情形和“恶意透支”情形并适用“以重情节的数额并入轻情节的数额合并计算”的判例。
3．关于行贿罪的定罪量刑标准（７－９条）
行贿罪的定罪量刑标准，之前一直适用2012年两高发布的《行贿解释》
（1万、20万、100万）。《解释》第7-9条不仅提高了行贿罪定罪量刑数额，升至3万、100万、500万，且将量刑数额减半特殊情形由《行贿解释》明确规定的4种增加至6种，即增加了“通过行贿谋取职务提拔、调整”和“造成经济损失数额”两种。
需要说明的是，行贿罪的定罪起点和受贿罪的定罪起点相同，并不公平。虽然行贿和受贿需要并重打击，但无论是根据罪名性质、政治考虑、群众反响还是实践需要，行贿罪都应当轻于受贿罪。刑法修正案（九）修改了受贿罪，但没有相应调整行贿罪的刑期档次，致使除了死刑外，行贿罪的刑期结构反而重于受贿罪，已不合理；《解释》对行贿数额的定罪数额还与受贿罪的数额一致，导致司法实践中必将出现同样犯罪数额情况下，行贿罪的量刑有可能重于
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受贿犯罪。比如，行贿100-300万元属情节严重，依法只能判处5年以上有期徒刑，而受贿100-300万元属数额巨大，依法却有可能判处3年至5年有期徒刑，极不合理！ 4．关于利用影响力受贿罪和对有影响力的人行贿罪的定罪量刑标准（第10条） 分别参照受贿罪和行贿罪的定罪量刑标准。 需要说明的是，第八章14个罪名中，解释只对其中6个罪名的定罪量刑标准作出规定，没有进一步规定其余8罪名：387条单位受贿罪（10万）、391条对单位行贿罪（个人行贿受贿10万，单位行贿20万）、392条介绍贿赂罪（2万）、393条单位行贿罪（20万）、395条巨额财产来源不明罪（30万）、隐瞒境外存款罪（30万）、396条私分国有资产罪（10万）、私分罚没款物罪（10万）的定罪量刑标准，对这8个罪名的立案标准，仍需执行99年的《自侦案件立案标准》。《自侦案件立案标准》实行已15年，确有调整之必要；尤其，介绍贿赂罪的立案标准为2万元，已低于受贿罪、行贿罪3万元的标准，显然，从法理上看，行贿受贿2万元不构成犯罪，介绍行贿罪也无法成立，有学者建议参照受贿罪、行贿罪3万元的标准。 5．关于非国家工作人员职务犯罪的定罪量刑标准（第11条） 《解释》第11条规定了非国家工作人员受贿罪、对非国家工作人员行贿罪、职务侵占罪、挪用资金罪四个罪名的定罪量刑标准，分别按照受贿罪、行贿罪、贪污罪、挪用公款罪的定罪量刑标准相关倍数执行。 需要注意的是，非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪“数额较大”为6万元（3万元×2）；“数额巨大”为100万元（20万元×5）。《解释》对受贿罪、行贿罪、贪污罪、挪用公款罪均规定了二元的定罪量刑标准，减半数额+情形的定罪量刑标准是否适用于前者？比如，某非国家工作人员作为公司经理收受下属贿赂5万元（未达到6万），并为之调整职务，是否构成非国家工作人员受贿罪？多数学者认为非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪不适用减半数额+情形的定罪量刑标准，因而不构成受贿罪，理由在此不赘述。下面是我制作的量刑标准对照表，需要的话，课后可以找我索取。 罪 名 贪污、受贿 （利用影响力受贿罪） 数额较大 3万；1-3万+情形 3以下有或拘，并罚 3万×2=6万 五年以下有或者拘 数额巨大 20万； 10-20万+情形 3-10年有，并罚或没 20万×5=100万 五年以上有，并没 5
数额特别巨大 300万； 150-300万+情形 10以上有、无、死 职务侵占 非国家工作人员受贿