高铭暄刑法学第5版(总论)(2)

2019-04-05 14:10

官重视不够,在处理一些上诉案件时,就形成了一个不成文的规则,即不确定属性错误或量刑畸轻畸重的才予改判,而对于量刑偏轻或偏重的则维持原判。针对这种错误倾向,为了切实贯彻罪责刑相适应原则,必须提高审判机关和法官对量刑工作重要性的认识,把定性准确和量刑适当作为衡量刑事审判工作质量好坏的不可分割的统一标准,以此来检验每一个具体刑事案件的处理结果。

第二,纠正重刑主义的错误思想,强化量刑公正的执法观念。 我们必须清醒地认识重刑主义的危害,促使每一个法官都树立起量刑公正的思想,切实做到罪责刑相适应,即不轻纵犯罪分子,也不能无端地加重犯罪人的刑罚。

第三,纠正不同法院量刑轻重悬殊的现象,实现执法中的平衡和协调统 一。 继续及时完善刑事立法外,还需要进一步加强刑事司法解释工作,加强刑事判例的编撰工作,以便为量刑工作提供更加具体明确的标准;同时提高刑事审判工作人员的素质,不断改进量刑方法,从而逐步实现量刑的规范化,科学化和现代化。

第三章 刑法的效力范围

刑法的效力范围,也称刑法的适用范围,是指刑法在什么时间、什么空间及对什么人具有效力 。

第一节 刑法的空间效力

一、刑法空间效力概述

刑法的空间效力,是指刑法对地和对人的效力,它实际上要解决的是刑事管辖权的范围问题 。

从各国刑法规定和理论主张来看,主要存在以下几种原则:

(l)属地原则,即以地域为标准,凡是在本国领域内犯罪,无论是本国人还是外国人,都

适用本国刑法;反之,在本国领域外犯罪,都不适用本国刑法。这一原则是建立在国家主权原则的基础上的 。

(2)属人原则,即以犯罪人的国籍为标准,凡是本国人犯罪,都适用本国刑法而不论犯罪

是发生在本国领域内还是在本国领域外;反之,外国人犯罪,即是发生在本国领域内,亦不 适用本国刑法。这一原则是建立在本国公民应保证对本国法律的忠诚和服从的基础上的。

(3)保护原则,以保护本国利益为标准,凡侵害本国家或国民利益的,不论犯罪人是否是

本国人,也不论犯罪地在本国领域内还是在本国领域外,都适用本国刑法。保护原则的实质是国家运用刑法手段使本国家和公民的利益免受外来侵害。

(4)普遍原则,即以保护国际社会的共同利益为标准,凡发生国际条约所规定的侵害国际

社会共同利益的犯罪,不论犯罪人是本国人还是外国人,也不论犯罪地是在本国领域内还是本国领域外,都适用本国刑法。

现代世界各国刑法多以属地原则为主,兼采其他原则。我国刑法也是如此 。 二、我国刑法的属地管辖权

刑法第6条第1款规定 “凡在中华人民共和国领域内犯罪的,除法律有特别规定的以外,都适用本法 。”这是我国刑法关于刑法空间效力的基本原则。这里的“领域”,是指我国国境以内的全部区域,包括领陆、领水和领空。

根据国际条约和惯例,以下两部分属于我国领土的延伸,适用我国刑法:

(l)我国的船舶或者航空器。这里的船舶或航空器,既可以是民用,也可以是军用,既可以是在执行途中,也可以是处于停泊状态,既可以是航行或停泊于我国领域内,也可以是航行或停泊于外国领域内或公海及公海上空。

(2)我国驻外使领馆内 。所谓“法律有特别规定”,主要是指:

①刑法第11条关于“享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任,通过外交途径解决”的规

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定。所谓外交特权和豁免权,是指一个国家为保证驻在本国的外交代表机构及其工作人员正常执行职务而给予的一种特殊权利和待遇 。 ②刑法第90条关于“民族自治地方不能全部适用本法规定的,可以由自治区或者省的人民代表大会根据当地民族的政治、 经济、文化的特点和本法规定的基本原则,制定变通或者补充的规定,报请全国人民代表大会常务委员会批准施行”的规定。 ③现行刑法施行后由国家立法机关制定的特别刑法的规定。现行刑法施行后,国家立法机关仍有必要根据实际需要制定单行刑法、附属刑法规范,或以修正案的形式对刑法典作修改补充 。如果这些特别刑法、刑法修正案的规定与新刑法典的规定发生法条宽合或冲突,应按“特别法优于普通法”的原则处理。

④我国香港特别行政区和澳门特别行政区基本法作出的例外规定 。 三、我国刑法的属人管辖权

①我国公民在我国领域外犯我国刑法规定之罪的,不论按照当地法律是否认为是犯罪,也不论其所犯罪行侵犯的是何国或者何国公民的利益,原则上都适用我国刑法。只是按照我国刑法的规定,该公民所犯之罪法定最高刑为 3 年以下有期徒刑的,可以不予追究。 ②我国的国家工作人员和军人在域外犯罪,则不论其所犯之罪的法定最高刑是否为 3 年以下有期徒刑,一律适用我国刑法追究其刑事责任 。

③对于我国刑法在域外的属人管辖权,刑法第10条进一步规定,在我国领域外犯罪,依照刑法应当负刑事责任的,即使经过外国审判,仍然可以依照我国刑法处理。这表明我国法律的独立性和国家主权的不受干预性,外国的审判对我国没有约束力。但从实际合理与国际合作角度出发,为便被告人免受过重的双重处罚,该条又规定在外国己经受过刑罚处罚的,可以免除或者减轻处罚。这样,既维护了国家主权,又从人道主义出发对被告人的具体情况作了实事求是的考虑,体现了原则性与灵活性的统一。 四、我国刑法的保护管辖权

外国人在我国领域外对我国国家或者公民犯罪,我国刑法有权管辖,以保护我国国家和公民 的利益,但有下列限制:

①外国人所犯之罪必须侵犯我国国家或公民利益 。

②外国人所犯之罪按照我国刑法规定最低须为3年以上有期徒刑(对低于3年有期徒刑的轻罪则不适用)。

③外国人所犯之罪按照犯罪地法律也应受刑罚处罚(对按犯罪地的法律不受处罚的则不适用)。 此外,对于外国人在我国领域外侵犯我国国家或者公民利益犯罪的审判与处罚,虽然经过外 国审判,仍然可以依照中国刑法追究,但是在外国已经受过刑罚处罚的,可以免除或者减轻 处罚。

五、我国刑法的普遍管辖权

普遍管辖权,是现代国际社会有效惩治与防范国际犯罪的重要法律措施,凡是我国缔结或者参加的国际条约中规定的罪行,不论罪犯是中国人还是外国人,也不论其罪行发生在我国领域内还是领域外,也不论其具体侵犯的是哪一个国家或者公民的利益,只要犯罪分子在我国境内被发现,在我国所承担条约义务的范围内,就应当行使刑事管辖权。 ? 根据我国刑法的规定,按照普遍管辖原则适用我国刑法,必须具备如下条件: 第一,追诉的犯罪是我国缔结或者参加的国际条约所规定的国际犯罪。 第二,追诉的犯罪是我国在所承担条约义务的范围之内。

第三,追诉的犯罪系发生在我国领域之外 。如果是发生在我国领域之内,则应依据属地原

则适用我国刑法,而不需要依据普遍管辖原则。

第四,犯罪人必须是外国人包括无国籍人 。如果犯罪人是我国公民应当依照属人原则适用

我国刑法,也不需要适用普遍管辖原则。

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第五,对追诉的犯罪,我国刑法有明文规定 。 第六,犯罪人是在我国领域内居住或者进入我国领域。因为只有这样我国才能对犯罪人行使

刑事管辖权。否则,就没有行使普遍管辖权的义务,也没有依据普遍管辖原则适用我国刑法的可能。

第二节刑法的时间效力

刑法的时间效力,是指刑法的生效时间、失效时间以及对刑法生效前所发生的行为是否具有溯及力的问题。

一、刑法的生效时间

刑法生效时间,通常有两种规定方式:一是从公布之日起即生效 ;二是公布之后经过一段

时间再施行。

我国现行刑法的生效时间是后者,这样做是考虑到人们对新法比较生疏,通过一段时间的宣传、学习和研究,便于广大人民群众反司法工作人员做好实施新法的心理、组织及业务准备。 二、刑法的失效时间

刑法的失效时间,即终止效力的时间,由国家立法机关规定 。我国刑法的失效有两种方式:

一是由国家立法机关明确宣布某些法律失效:二是自然失效,即新法施行后代替了同类内容的旧法,或者由于原来特殊的立法条件己经消失,旧法自行废止。

三、刑法的溯及力

刑法的溯及力,是指刑法生效后,对于其生效以前未经审判或者判决尚未确定的行为是否适用的问题。如果适用,则有溯及力;如果不适用,则没有溯及力。

对于刑法的溯及力,各国采取不同的原则,概括起来大致有以下几种; (1)从旧原则,即新法对其生效前的行为一律没有溯及力 。

(2)从新原则,即新法对于其生效前未经审判或判决尚未确定的行为一律适用,具有溯及

力 。

(3)从新兼从轻原则,即新法原则上具有溯泣力,但旧法(行为时法)不认为是犯罪或者

处刑较轻时,依照旧法处理 。

(4)从旧兼从轻原则,即新法原则上不具有溯及力,但新法不认为是犯罪或者处刑较轻的,

则依新法处理。

上述诸种原则,从旧兼从轻原则既符合罪刑法定的要求,又适应实际的需要,为绝大多数国家刑法所采,我国刑法亦采此原则 。

第四章 犯罪概念与犯罪构成 第一节 犯罪概念 一、犯罪概念的类型

犯罪概念,是对犯罪各种内在、外在特征的高度、准确的概括,是对犯罪的内涵和外延的确切、简要的说明。

犯罪概念在刑法学的研究中居于重要的地位。这是因为,犯罪、刑事责任与刑罚是刑法的三个最基本的范畴。犯罪是刑事责任的前提,而刑罚则是刑事责任的最主要的承担方式。刑法以犯罪、刑事责任、刑罚为研究对象,自然要以犯罪概念的研究为逻辑起点。 从总体上看,各国刑法关于犯罪的定义,归纳起来可分为三种类型: (一) 犯罪的形式概念

犯罪的形式概念,是指仅从犯罪的法律特征上给犯罪下定义,而没有涉及犯罪的本质特征,即完全回避为什么法律没有将这种行为规定为犯罪。

犯罪的形式概念多见于西方国家刑法。总的来说,就是把犯罪定义为违反刑事法律并且应当 受到刑罚处罚的行为。但是,犯罪的形式概念没有说明犯罪的危害性何在,国家为什么对这

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些违法行为要处以刑罚,亦即没有揭示犯罪的本质特征 。 (二)犯罪的实质概念

犯罪的实质概念,是从犯罪的本质特征上给犯罪下定义,而不涉及犯罪的法律特征。 犯罪的实质概念鲜明地表现了犯罪的阶级性,说明了法律将某种行为规定为犯罪的根据和理由,但没有揭示犯罪的法律特征,没有限定犯罪的法律界限,与罪刑法定原则的精神存在抵触,在实践中缺乏操作性。

(三 )犯罪的实质与形式统一概念

犯罪的实质与形式统一的概念,是指从犯罪的本质特征和法律特征两个方面对犯罪下定义。 这种概念至少从方法论上看克服了犯罪的形式概念和犯罪的实质概念所存在的片面性,既阐 明了犯罪的社会危害本质,又限定了犯罪的法律界限,有利于真正揭示犯罪的内涵和外延。 二、中国刑法中的犯罪概念

我国刑法第13条规定 “一切危害国家主权、领土完整和安全,分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度,破坏社会秩序和经济秩序,侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产,侵犯公民私人所有的财产,侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利,以及其他危害社会的行为,依照法律应当受到刑罚处罚的,都是犯罪,但是情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪。”这一定义不仅较为详细地揭示了我国现阶段犯罪的本质特征,而且揭示了犯罪的法律特征,同时将犯罪行为与普通违法行为区别开来,是对我国社会上形形色色犯罪所作的科学概括,是我们认定犯罪、划分罪与非罪界限的基本依据。这是较为完备、 科学的定义。

根据刑法对犯罪概念的定义,我国刑法中的犯罪具有以下三个基本特征。 (一)犯罪是危害社会的行为,即具有严重的社会危害性

行为具有一定社会危害性,是犯罪的最基本的特征。所谓社会危害性,即指行为对刑法所保护的社会关系造成或可能造成这样或那样损害的特性。

(1)犯罪所侵犯的客体,揭示了社会危害性的各个方面的表现:

第一,危害社会主义的国体、政体和国家安全;第二,危害社会公共安全; 第三,破坏社会主义市场经济秩序;第四,侵犯公民的人身权利,民主权利; 第五,侵犯国有财产、集体财产和公民私有财产;第六,破坏社会秩序;

第七,危害国防利益,军事利益;第八,危害国家行政、司法秩序及公务活动的廉洁性。 如果只看到犯罪分子给某一个人,某一个单位造成这样,那样的损害,而看不到犯罪在总体上对我国社会主义社会关系的危害,是不可能真正认识犯罪的本质的。 (2)社会危害性轻重的大小主要决定以下几个方面:

一是决定于行为侵犯的客体,即行为侵犯了什么样的社会关系;

二是决定于行为的手段、后果以及时间、地点、危害结果是衡量社会危害性的重要因素; 三是决定于行为人的情况及其主观因素,如成年人还是未成年人,故意或过失,有预谋或没预谋等。

(3)社会危害性的考察:

一是要用历史的观点看问题;二是要有全面的观点;三是透过现象抓住事物的本质。 (二)犯罪是触犯刑律的行为,即具有刑事违法性 只有当维护社会的行为触犯了刑律的时候,才构成犯罪。行为的社会危害性是刑事违法性的基础;刑事违法性是社会危害性在刑法上的表现。只有当行为不仅具有社会危害性,而且违法了刑法,具有刑事违法性,才可能被认定为犯罪。

(三)犯罪是应受刑罚处罚的行为,即具有应受刑罚惩罚性 任何违法行为,都要承担相应的法律后果。犯罪是适用刑罚的前提,刑罚是犯罪的法律后果。 ? 犯罪和一般违法行为的区别:

犯罪是以上三个基本特征是紧密结合的。一定的社会危害性是犯罪最基本的属性,是刑事违

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法性和应受刑罚惩罚性的基础。社会危害性如果没有达到违反刑法,应受刑罚处罚的程度,也就不构成犯罪。因此,这三个特征都是必要的,是任何犯罪都必须具有的。而其他违法行为则不具备这样三个基本特征。对其他违法行为来说,社会危害性虽然也有一些,但没有达到像犯罪这样严重的程度,它们并不能触犯刑律,也不应受刑罚处罚。所以,这三个基本特征也就把犯罪与不犯罪,犯罪与其他违法行为从总体上区别开来了。

第二节犯罪构成

一、犯罪构成的概念和特征

犯罪构成,是指依照我国刑法的规定,决定某一具体行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必须的一切客观和主观要件的有机统一。

? 犯罪构成与犯罪概念是两个既有密切联系又有区别的概念。 犯罪概念是犯罪构成的基础,犯罪构成是犯罪概念的具体化。犯罪概念回答的是什么是犯罪、犯罪有哪些基本属性的问题,从总体上划清罪与非罪的界限,是确定犯罪的总标准,是对犯罪基本特征的高度概括。犯罪构成则是进一步回答犯罪是怎样成立的、其成立需要具备哪些法定要件,其所要解决的是成立犯罪的具体标准、规格问题,是划清罪与非罪、此罪与彼罪的具体标准 。

? 犯罪构成具有以下特征:

(1)犯罪构成是一系列主客观要件的有机统一,这是主客观相统一的原则在犯罪构成中的

体现。

(2)任何一种犯罪都可以由许多事实特征来说明,但并非每一个事实特征都是犯罪构成的

要件,只有对行为的社会危害性及其程度有决定意义而为该行为成立犯罪所必需的事实特征,才是犯罪构成的要件 。

(3)行为成立犯罪所必须具备的诸要件是由我国刑法加以规定或包含的。 根据我国刑法,任何一种犯罪的成立都必须具备四个方面的构成要件,即犯罪客体、犯罪客 观方面、犯罪主体、犯罪主观方面的构成要件。 二、犯罪构成的意义

犯罪构成的意义具体体现在以不几方面: (1)为追究犯罪人的刑事责任提供根据 。

(2)为划分罪与非罪、此罪与彼罪的界限提供标注 。 (3)为无罪的人不受非法追究提供法律保障。

第五章 犯罪客体 第一节 犯罪客体概述 一、犯罪客体的概念

犯罪客体,是指我国刑法所保护的,为犯罪行为所危害的社会关系。 犯罪客体是行为构成犯罪的必备要件之一。某种行为,如果没有或者不可能危害任何一种刑法所保护的社会关系,那就不可能构成犯罪。 二、犯罪客体的意义:

犯罪客体具有以下重要意义:

①有助于认识犯罪的本质,揭示犯罪的阶级属性; ②有助于划分犯罪的类型,建立刑法分则的科学体系; ③有助于确定犯罪的性质,分清此罪与彼罪的界限;

④有助于评估犯罪行为的社会危害程度,正确地裁量刑罚。

第二节 犯罪客体的种类

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