刑事证人出庭作证的一些思考
内容摘要：修改后的刑事诉讼法对证人出庭作证的进行了规定，明确了在刑事诉讼中证人应当出庭作证。但在刑事审判实践中，现行的证人出庭作证制度在审判实践中运行遇到了难题，证人出庭作证的出庭率十分不尽人意，已经严重影响刑事审判工作的开展，严重影响了实现司法公正和提高司法效率的司法改革。证人不出庭作证有许多方面的原因，但主要是立法上的原因。借鉴国外一些国家对证人出庭作证的立法规定，来完善我国刑事诉讼法中对证人出庭作证的立法是非常必要的。
关键词：证人、出庭、作证、保护、补偿、宣誓。 引言
修改后的刑事诉讼法确定了证人出庭作证的制度，确立了控辩式的刑事庭审方式，刑事审判方式由原来的“国家职权主义”变成了“当事人主义”，赋予了刑事诉讼当事人更多的权利和义务，它是符合刑事诉讼的发展规律，是落实“以事实为根据，以法律为准绳”原则的具体体现，为促进司法公正，提高司法效率发挥了积极的作用。在控辩式的庭审模式下，证人出庭与否对庭审的正常进行及事实查明都具有十分重要的意义。当前，我国证人出庭比例普遍较低，控辩式庭审功能得不到充分的发挥，此状况已对刑事诉讼制度改革造成了较大的障碍，证人不出庭作证，已经成为司法“痼疾”[1]，已经严重影响刑事审判工作的开展，严重影响了实现司法公正和提高司法效率的司法改革。为此，非常有必要对现行的证人出庭作证制度在司法实践中遇到的问题作一些
分析，谈谈自己的肤浅看法，以求今后在立法上对证人出庭作证制度予以完善。
一、现行证人出庭作证制度的运行情况
证人出庭作证制度是在新的审判方式中逐步健全的刑事证据制度，有利于查清案件的事实和定罪量刑，是控辩式庭审方式的必然要求。因为控辩式庭审方式要求：有理讲在法庭，有证举在法庭，事实查清在法庭，是非辨明在法庭，罪责确认在法庭，裁判公开在法庭。因此在某种程度上讲，证人如不出庭作证，实现控辩式庭审方式就成为一句空话。控辩式庭审方式就会流于形式，其功能就不能充分发挥，达不到促进司法公正，提高司法效率之目的。虽然我国修改后的刑事诉讼法对证人出庭作证作了立法上的规定，一般要求证人应当出庭作证，但从几年来的审判实践来看，证人出庭作证制度在司法实践的运行情况却不尽人意，一些学者对刑事证人出庭情况的调查资料显示，证人出庭率高的8%，低的不足1%，控辩式庭审方式受到严重的挑战。【2】下面我就几年来证人出庭作证制度运行的问题加以分析。 （一）书面证人证言代替证人出庭作证。
我国刑事诉讼法第四十七条规定：“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人及其辩护人双方询问、质证、听取各方的证人证言并且经过查实以后，才能作为定案的依据。”这就要求证人必须出庭作证，为了进一步明确证人出庭作证，在修改后的刑事诉讼法施行不久最高人民法院《关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释》，规定只有符合该解释的第一百四十一条的情形，证人才可以不出庭作证。但在刑事审判实践中证人出庭作证是微乎其微的，绝大多数案件是以书面的证言来替代证人出庭作证，控辩双方无法进行交叉询问、质证，被告人的
一些权利无法得到保障，一些义务无法履行，控辩式庭审的功能无法得到充分发挥，办案人员无法从中得到真正的事实，对事实的认定缺乏有利的判断。
（二）证人出庭作证是迫于压力，缺乏主动性和义务感。 在刑事审判实践中，有个别案件的证人会出庭作证，他们出庭作证有两种情况：一种是往往迫于公诉机关的压力。他们在庭审中仅仅是对原书面证人证言变为口头陈述而异，对查清案件的事实起不到作用；另一种是出于案件被告人的特殊关系而出庭作证，往往都是作一些有利于被告人的证言，同样起不到查清案件事实的作用。在这些情形之下证人出庭作证其主观意愿上是不出庭作证的，缺乏出庭作证的积极性和主动性，其出庭就流于形式、走过场了，起不到出庭作证的实际作用，有时反而会增加案件的审理难度，给法官造成难以定案的结果，浪费了有效的司法资源。 （三）证人证言反复变化难以确定其真实性。
证人出庭作证，是为了控辩双方对证人的质证，查清案件的事实，最后作出正确的裁判。因此证人出庭作证其证言必须是真实可靠能够确定的，修改后的刑事诉讼法第四十五条规定：“有关单位和个人应当如实提供证据。”“凡是伪造证据，必须受到法律的追究。”但在审判实践中，由于多方面的原因，许多证人在庭审时其证言经常是反复变化。在公诉人和辩护人的交叉质证时，证人所作的证言翻来覆去的，自己也不能确定，甚至当法官为了进一步查清事实对其进行询问时，这些证人干脆推说不知道或者是不清楚、记不起来。虽然法官明确交代了证人的权利和义务，也让证人在保证书上签了名，仍是起不了作用。这样就使庭审变得更加复杂化，案件的事实更加难以查清了，还要化大量的时间去复核证据，影响了审判效率。这就直接与证人出庭作证制
度的立法意图相违背，严重影响了控辩式庭审方式的职能作用。 （四）通知证人出庭作证不规范，难以操作。
修改后的刑事诉讼法第一百五十一条第四项规定：“法院应当在开庭前三日通知证人出庭作证。”但通知的前提是在控辩双方将出庭作证证人的具体情况告诉法院，要求法院通知的情况下，失去该前提法院要求证人出庭作证是一句空话，证人出庭作证受到控辩双方的牵制。同时修改后的刑事诉讼又规定：在法庭审理过程中，当事人和辩护人、诉讼代理人有权申请通知新的证人到庭，调取新的物证，申请重新鉴定或者勘验。这样法官根本不知该如何通知证人，法官在审理案件的时候就无法确定证人是否会到庭作证，是否有新的证人到庭也是心中无数；再说法官在通知证人以后证人出庭作证很少出庭作证，虽然在修改后的刑事诉讼法刚开始实施的时候，法院也按要求通知了证人出庭作证，但实际效果却没有，久而久之，法官干脆就不通知了，导致法官通知证人出庭作证随意性大，也不知该如何操作。 二、证人不出庭作证的原因 （一）立法上的原因
首先，立法上对证人应当出庭作证的规定不明确、含糊不清或者自相矛盾。修改后的刑事诉讼法第四十七条规定证人证言必须经法庭质证查实后，才能作为定案的依据；而该法第一百五十七条又规定未到庭的证人，其证言可在法庭上宣读。这两条规定对证人是否应当出庭作证是不明确的，甚至是相互矛盾的。为了进一步明确证人应当出庭作证，最高人民法院在《关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释》第一百四十一条规定证人应当出庭作证，明确了证人有出庭作证的义务；可同时又允许因其他原因证人可以不出庭，对法定不出庭作证的证人界定不明
确。其次，对通知证人出庭作证规定不明确。修改后的刑事诉讼法第一百五十一条第四项规定：“法院应当在开庭前三日通知证人出庭作证。”同时最高人民法院在《关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释》第一百一十九条第（四）项规定控辩双方应当在开庭五日前向法院提供证人的有关情况，从这两条规定都是在控辩双方提供证人的有关情况后，由法院通知证人出庭作证，如控辩双方不提供证人的有关情况，法院就无法通知，证人也就不能出庭作证；而修改后的刑事诉讼法第一百五十九条又规定在法庭审理过程中，当事人和辩护人、诉讼代理人有权申请通知新的证人到庭，调取新的物证，申请重新鉴定或者勘验。这就是就说明证人是随时可以出庭作证的。再次，对证人拒证的法律后果规定不明确。修改后的刑事诉讼法第四十五条规定有关单位和个人有向司法机关如实提供证据的义务，而并没有规定证人拒不履行作证的义务而应当承担的法律责任。还有是对证人的保护制度不完善。修改后的刑事诉讼法第四十九条规定人民法院、人民检察院、公安机关应当保障证人及其亲属的人身安全。对证人及其亲属进行威胁、侮辱、殴打或者打击报复，构成犯罪的，依法追究刑事责任，尚不够刑事处分的，依法给予治安管理处罚。该规定显然缺乏具体的证人保护措施。并且对证人及其亲属的保护也仅是停留在事后的保护，同时对证人的保护司法机关是如何分工也不明确；相互之间就容易产生扯皮的现象。另外对证人的补偿制度不完善。证人出庭作证必然会遭受一定的物质损失，该损失由谁来承担法律没有明确规定，更没有规定如何承担。 （二）证人自身的原因
证人自身的原因大有以下几类情况：1、证人受到传统的落后的思想影响，主观上不愿出庭作证。自古以来，百姓进衙门都被