对《国有土地上房屋征收与补偿条例》
第二十五条规定的质疑
倍受社会广泛关注《国有土地上房屋征收与补偿条例》于2010年1月21日正式公布实施,该条例关于“非公共利益不得征收”、“取消行政强拆、申请法院执行”、“先补偿后搬迁”、“补偿不低于市场价”等规定对于近来全国各地不断发生的恶性强拆事件无异于开出了一剂治世良方。广大民众对此也寄予了热切期望。但该条例第二十五条规定“房屋征收部门与被征收人依照本条例的规定，就补偿方式、补偿金额和支付期限、用于产权调换房屋的地点和面积、搬迁费、临时安置费或者周转用房、停产停业损失、搬迁期限、过渡方式和过渡期限等事项，订立补偿协议。补偿协议订立后，一方当事人不履行补偿协议约定的义务的，另一方当事人可以依法提起诉讼。”根据该条规定一方当事人不履行补偿协议约定的义务的时，另一方可以依法提起诉讼。但双方当事人究竟提起何种诉讼条例并未规定，让人们倍感疑惑。房屋征收部门与被征收人所签订的征收补偿协议到底是属于何种性质的协议呢？
首先，房屋征收部门与被征收人不是平等的民事主体，根据条例的规定，市、县级人民政府是国有土地上房屋征收补偿的惟一主体，市、县级人民政府确定的房屋征收部门组
织实施本行政区域的房屋征收与补偿工作。房屋征收部门可以委托房屋征收实施单位承担房屋征收与补偿的具体工作，也可以自行实施房屋征收与补偿的具体工作。因此，房屋征收部门是法规授权的代表市、县级人民政府实施房屋征收与补偿工作行政机关，具有管理辖区内国有土地上房屋征收与补偿的事务。因此房屋征收部门与被征收人应属于管理者与被管理者的关系。
其次，房屋征收部门为了公共利益的需要，行使其行政职能、为实现国有土地征收的行政管理目标，与公民、法人和其他组织，经过协商，相互意思表示一致所订立的房屋征收与补偿协议显然不是民法意义上平等主体之间订立的合同，故协议不受合同法及民事诉讼法的调整。房屋征收与补偿协议是行政主体为了行使行政职能、实现特定的行政管理目标，而与公民、法人和其他组织，经过协商，相互意思表示一致所达成的协议。协议符合行政合同的各项构成要件，属于行政合同范畴，是行政合同。
行政合同双方当事人享有不同的救济途径，行政合同中如果行政主体不履行合同义务，行政相对方可以依据行政诉讼法对行政主体提起行政诉讼。故房屋征收部门不履行协议，被征收人可以提起行政诉讼，要求房屋征收部门继续履行协议。但被征收财产所有人不履行征收补偿协议，房屋征收部门显然不能依据行政诉讼法对行政相对方提起行政诉
讼，因为行政诉讼的被告只能是行政主体。房屋征收部门当然也不能依据民事诉讼法对对方当事人提起民事诉讼，因为行政合同纠纷不属于民事诉讼的范畴。故行政相对人不履行协议，行政主体并不享有诉讼的权利。但行政合同中，行政主体享有其他的救济特权，行政主体享有单方面解约或变更合同标的权利。这为行政主体为保障公共利益提供了最后的“防线”，但它的行使必须以公共利益为前提。因公共利益之需要行政主体单方行使变更合同标的或解除合同权时除应当履行说明理由，并应听取对方意见，同时还应当履行先行告知义务。行政主体认为相对人不适当履行或不履行合同规定的义务而行使制裁权时，首先应当以书面或口头形式催告当事人，并应给予一定期限从而使其有申请补救的机会；当催告无效，行政主体可以书面形式作出制裁决定。合同相对一方当事人对制裁不服时，应当给予其合理期限向上级行政机关申请复议或向法院提起诉讼。行政合同中如果行政主体不履行合同义务，行政相对方可以对行政主体提起行政诉讼。故房屋征收部门不履行协议，被征收人可以依据行政诉讼法提起行政诉讼，要求房屋征收部门继续履行协议。而房屋征收部门作为行政机关却不具有提起诉讼的权利。 综上，笔者认为新实施的《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十五条第二款的规定与现行的诉讼制度不服，属立法弊漏。