类案审理指南
工伤认定行政案件审理指南
江苏省高级人民法院
第一部分 工伤认定行政案件法律适用背景
工伤，是指职工因工作遭受事故伤害或者患职业病。
《工伤保险条例》第十四条采用列举式加兜底式的立法技术，规定了“应当认定为工伤”的七种情形；第十五条采用列举式，规定了“视同工伤”的三种情形；第十六条采用列举式，规定了“不得认定为工伤或者视同工伤”的三种情形。
“应当认定为工伤”的情形，是在全面总结历史经验和现实需要的基础上，通过立法的形式切实保障工伤职工的救济权与经济补偿权，体现了《工伤保险条例》的立法目的和价值取向。其中第十四条第 （一）项的规定即“在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的”，是工伤认定的最基本的情形，该情形原则性地规定工伤认定应当符合“工作时间”、“工作场所”、“工作原因”三个基本要素；第（二）、（三）、（五）、（六）项的规定是对第（一）项规定的拓展，拓展的原因在于若严格苛求第（一）项规定的三个基本要素，则工伤认定的范围过于狭窄；第（四）项规定是例外性规定；第（七）项规定是兜底条款，为工伤认定的开放性做了准备。
“视同工伤”的情形，是因为所列举之情形在本质上不宜认定为工伤，但鉴于所列举之情形具有一定的特殊性，与工作存在着一定的联系，为了充分保障受伤职工的利益，从而作为工伤对待，以工伤的标准弥补其伤害。
“不得认定为工伤或者视同工伤”的情形，则纯属违背工伤保险制度立法初衷的行为，这些情形因其与工伤保险的立法目的相去甚远，故通过否定性的规定，以明确保护用人单位的正当利益。
在我国，用工主体十分复杂，用工形式千变万化，发生伤害的时间、地点、原因也各有不同，且新情况、新问题层出不穷，寄希望制定一部无比详尽的成文法解决所有工伤认定行政案件的法律适用问题绝不现实。且由于成文法所固有的宏观性和抽象性特点，实践中，劳动保障行政部门和人民法院面对复杂的社会情势进行认定或裁判时，有时也存在很大的自由裁量空间，甚至有时面临无法可依的尴尬境地。因此，在审理工伤认定行政案件适用法律时，我们不仅要用文意解释（包括扩张解释和缩小解释），从法律规范的语言逻辑出发理解法律；而且要采用目的解释法、历史解释法，通过剖析工伤保险制度的历史沿革，更加深切地了解工伤保险制度的建立原因和基本功能；甚至运用比较分析法，通过与域外工伤保险制度的对比，了解全球背景下工伤保险的发展趋势。惟如此，工伤认定行政案件的法律适用才能适应我国经济、社会的发展需要，满足人民群众日益增长的权益保障需求。
一、工伤保险制度的起源
1、民事侵权赔偿阶段——雇主或其他加害人有过错方能请求损害赔偿。 2、雇主责任保险阶段——雇主承担劳工损害事故赔偿责任。 二、工伤保险制度的产生
1、德国是世界上最早以立法形式推出社会保险计划的国家。
2、19世纪末期，其它工业国家开始建立社会职业伤害保险法律制度，逐渐完成了由雇主责任制向职业伤害社会保险制度的转变。
3、国际劳工组织努力促进工伤保险制度在全世界的推广和实施。 三、工伤保险制度的发展 （一）工伤保险制度的演变
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1、职业风险理论对侵权责任原则的替代，使得工伤保险补偿的功能初显。
在工业化初期，工伤事故采用侵权责任的归责原则，只有原告可以证明被告的过错或过失导致其损害，同时他们没有因自己的过错促成这一伤害，法律才允许原告获得损害赔偿。
采用侵权责任的归责原则，受伤者要证明雇主的过错十分困难。因此，该原则导致了严重的不公正，造成了严重的社会问题。
取而代之的是职业风险原则。该理论的主要内容是：使用人力和机器进行经济活动的雇主，要建立一个负责支付工伤费用的机构，不论工伤是出自工人自身疏忽还是出自他人的过错，都要给予补偿。按照该理论，受伤职工可以就其履行工作义务时发生的事故获得确定与有限的补偿，而不论他们是否可以证明雇主的过失。这一时期的工伤保险补偿往往是由雇主承担。其功能有两项：一是从经济上督促雇主改善劳动保护条件，从而减少工伤事故的发生；二是给受伤职工及其家庭以一定的经济补偿，用以解决其医疗和生活方面的经济困难。
2、工伤保险补偿责任从个体责任向集体责任的转变催生风险分散功能。
十九世纪八十年代开始，德国、法国、奥地利、英国等国家相继实施了工伤保险。工伤保险补偿责任开始从个体责任向集体责任转变。工伤保险的建立对于缓解因工伤引起的社会矛盾，减轻企业工伤赔付风险，提高工伤保险补偿能力，避免劳资对立，保障社会的稳定，促进社会生产力的发展具有重要的意义。工伤保险的第一项积极功能即分散用人单位的工伤风险功能得到了充分的体现。
3、现代工伤保险制度强调预防优先、康复优先。
工伤保险制度发展初期，仅企业意外事故被认定为工伤，以后逐步发展到包括疾病和职业病。工伤保险的功能也发生了深刻的变化，从初期的对工伤职工及其家属的保障功能发展到分散用人单位的工伤风险功能；从重生活保障发展到更重工伤预防和身体康复。预防为主的理念，改善了传统工伤保险中以伤残待遇给付为主的模式，反映了一种积极的工伤保险思想，无疑是一种进步。
（二）工伤保险制度的基本功能
我国现行工伤保险制度有四大功能：伤害补偿、工伤预防、职业康复、分散风险。 《工伤保险条例》第一条规定：“为了保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职业康复，分散用人单位的工伤风险，制定本条例。”《工伤保险条例》开宗明义地指出了我国工伤保险制度的四大功能：伤害补偿、工伤预防、职业康复和分散风险。
（1）伤害补偿功能
伤害补偿是工伤保险的最原始、最基础的功能。保障工伤职工的救济权与经济补偿权，是着眼于对职工给予物质帮助的现实社会需要，通过给工伤职工提供必要的医疗、康复和生活帮助，避免其因工作伤害而陷入困境。职工在遭受事故伤害或者患职业病后，首先有权得到及时、有效的抢救，其次便是相应的一次性或长期性的经济补偿。
对工伤职工给予伤害补偿，立足的是社会正义，体现的是人文关怀，这是工伤保险补偿与民事侵权赔偿的区别所在。给予工伤职工以救济和补偿，这是工伤保险制度最初的目的，也是工伤保险制度的核心。
（2）工伤预防功能
工伤预防是工伤补偿功能中最重要的功能，立足于社会利益的最大化，工伤保险制度最为突出的体现就在于工伤预防。在工伤保险费率的确定上，通过行业差别费率，特别是实行用人单位的费率浮动，可以促使用人单位搞好工伤事故的预防，以降低生产成本。通过合理确定工伤保障的义务主体和归责原则，促进用人单位提高劳动保护的水平，促进职工提高安全意识，从而有效预防和减少工伤事故的发生。
（3）职业康复功能
职业康复是工伤保险功能中薄弱且易被忽视的功能。对工伤职工的救济，并不是消极的给工伤职工以医疗等物质上的帮助，更为重要的是在于通过提供必要的康复训练，帮助工伤职工恢复工作能力和生活自理能力，从而提高工伤职工的生存质量和生活质量，使社会资源
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获得最大的效益。
（4）分散风险功能
对用人单位而言，工伤保险补偿是一项无法完全避免的用工风险。现代工伤保险制度，通过缴纳工伤保险费，用人单位成功地实现了风险的转移和风险的可控，增强了抵抗工伤风险的能力，这对于用人单位健康发展具有十分积极的意义。
工伤保险制度的四大功能中，预防功能最为关键，也是当前最为薄弱、亟待加强的功能。 当前在审理工伤认定行政案件中，首先要从有利于保护劳动者权益的角度来理解、适用现行法律，同时兼顾工伤保险分散用人单位工伤风险的功能。立足我国现阶段社会政治经济的发展水平，在保护劳动者合法权益和促进用人单位经济健康发展之间寻求平衡。
从长远角度上，要通过工伤认定行政案件的审理，提高用人单位加强安全保护和促进工伤预防意识的导向理念，为早日建立预防、康复、补偿良性发展的工伤保险制度体系贡献出司法的力量。
（三）工伤保险补偿责任的特点
工伤保险补偿责任是工业化发展到一定程度、工伤问题日益演变成一个较为严重的社会问题的背景下产生的一种新型的责任方式。工伤保险补偿责任具有以下鲜明的特点：
1、工伤保险补偿责任以社会公正和社会整体利益最大化为价值导向。
工伤保险补偿是社会保障体系的组成部分，其根本目的在于给劳动者提供必要的基础保障。这项制度解决的是社会问题，追求的是社会公正。将工伤保险补偿的责任归结于用人单位，可以使用人单位有提高劳动保护条件的经济驱动力，从而有效地促使其改善劳动保护条件，预防和减少工伤事故的发生概率，最终实现社会整体利益的最大化。
2、工伤保险补偿责任采取的是典型的无过错责任。
在确定是否构成工伤时，一般不查证用人单位或受伤职工是否存在过错，只要是与工作有关的原因所导致的事故，一般都认定为工伤，有权获得工伤保险待遇。现行的绝大多数工伤事故，用人单位并不存在过错，或者难以证明用人单位存在过错。工伤保险补偿责任成为用人单位的用工风险，是用人单位必须承担的社会责任。
3、工伤保险补偿责任因果关系的确定不同于民事侵权赔偿责任。
工伤保险补偿责任的因果关系由法律规范来确定。以职业病为例，虽然在某种程度上，恶劣的工作条件是造成职业病的主要原因，但并非唯一原因。像这种多因一果的因果关系，只能论证工作环境与职业病之间因果关系的可能性，而不能论证其必然性。虽然工作原因是认定工伤的核心因素，但在工伤保险的相关法律规范中，与工作并不具有直接联系的伤害也可以被认定为工伤，享受工伤保险待遇。如《工伤保险条例》第十五条第一款第（二）项规定的“在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的”，视同工伤。
4、工伤保险补偿责任是一种有限补偿责任。
工伤保险补偿责任并非无限责任，工伤保险仅补偿身体损伤而导致的经济损失，不补偿因工伤而导致的财产损害和精神损害。《工伤保险条例》规定，工伤补偿主要包括医疗康复费用、陪护补贴、工作能力损害补偿费用以及遗属生活补贴费用和丧葬补偿费用，它不包括精神损害补偿费用和财产损害补偿费用。而且在医疗费用的补偿上也有限制，只承担在医疗保险用药目录内的医药费用。因此，工伤保险补偿主要是解决工伤者的医疗、康复和生活困难，并不以对损害的权利进行充分救济为目的。
5、工伤保险补偿责任的义务主体可以通过一定方式进行转化。
工伤保险补偿责任的义务主体本质上是用人单位，但是这种义务主体可以通过某种方式进行转化。目前的做法是通过建立强制性的工伤保险制度，要求用人单位按照特定的比例缴纳工伤保险费用。当发生工伤事故时，由社会保险经办机构承办工伤保险事务。
（四）我国工伤保险的基本现状 1、立法状况
我国有关工伤保险的立法大体分三个阶段： （1）《中华人民共和国劳动保险条例》
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在新中国建立初期，工伤保险的雏形已经初现。但囿于生产力发展水平，工伤保险是以企业的福利待遇形式出现的低水平的保障。法律规范主要是一九五一年二月二十六日政务院发布、一九五三年一月二日政务院修正发布的《中华人民共和国劳动保险条例》，以及《中华人民共和国劳动保险条例实施细则修正草案》。
（2）《企业职工工伤保险试行办法》
1996年8月12日，劳动部出台劳部发[1996]266号《企业职工工伤保险试行办法》，自一九九六年十月一日起试行，标志着我国基本建立了工伤保险制度。1999年9月10日江苏省人民政府令第162号公布《江苏省城镇企业职工工伤保险规定》。
（3）《工伤保险条例》
《工伤保险条例》颁布并自2004年1月1日施行；江苏省人民政府也制定了《江苏省实施<工伤保险条例>办法》并自2005年4月1日起施行。劳动和社会保障部后相继出台《工伤认定办法》、《因工死亡职工供养亲属范围规定》、《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》、《关于农民工参加工伤保险有关问题的通知》、《关于铁路企业职工参加工伤保险有关问题的通知》、《关于实施<工伤保险条例>若干问题的意见》、《关于贯彻<安全生产许可证条例>做好企业参加工伤保险有关工作的通知》；省劳动和社会保障厅配套出台《关于实施<工伤保险条例>若干问题的处理意见》、《关于贯彻实施<关于事业单位、民间非营利组织工作人员工伤有关问题的通知>的意见》、《关于进一步推进农民工参加工伤保险的意见》、《关于印发<关于驻宁部、省属事业单位和民间非营利组织参加工伤保险实施意见>的通知》等。
2、执法状况
（1）参保职工人数
2003年以来，全省参保职工逐年增加，2003年为503万，以后依次为577万、680万、812万、920万，2008年达到1056万。
（2）工伤认定数量
2006年4.8万件，2007年是6.03万件，2008年是7.8万件。 （3）工伤认定分布地区
从分布的情况看，工伤主要发生在苏南地区。其中江苏经济最为发达的苏州市，一年发生工伤达到20000多件，无锡市也超过9000多件，南京、南通等经济比较发达地区的工伤数量也比较多。
（4）工伤认定各情形所占比例
2008年，在被认定的工伤中，依据《工伤保险条例》第十四条认定工伤的占84.9％，近几年，该类工伤所占比例基本稳定在84％－85％。其中，因“预备性或者收尾性工作受到事故伤害”被认定工伤的占0.5％；因“履行工作职责受到暴力等意外伤害”被认定工伤的占0.57％；因“患职业病”被认定工伤的占0.49％；因“因工外出期间由于工作原因受到伤害”被认定工伤的占1.96％；因“在上下班途中受到机动车事故伤害” 被认定工伤的占11.9％。
（5）伤残等级评定比例
2008年，在伤残等级评定中，7－10级工伤的占91％，7级以上的占9％，重伤残比例比较低。
3、司法状况
（1）江苏法院一审工伤认定行政案件数据统计表
2007年全省法院新收一审劳动与社会保障行政案件（以工伤认定行政案件为主，下同）688件，2008年全省法院新收一审劳动与社会保障行政案件859件，2009年全省法院新收一审劳动与社会保障行政案件866件，基本位居各类行政案件数量的第二位。
（2）江苏法院二审工伤认定行政案件数据统计表（略） （五）工伤认定行政案件法律适用问题的产生原因 我省工伤保险中遇到的主要问题是： 一是覆盖人群的问题。
二是现行的法律规范比较原则，在实际操作中把握比较困难，各地在理解上实际形成差
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异。尤其是和工作原因相关联的问题把握难度较大。
三是《工伤保险条例》定性的规范比较多，缺少定量。 四是实际操作中取证比较难。
五是《工伤保险条例》的解释主体不明确。 六是私了比例太高。
七是目前工伤认定的数量日益上升与劳动保障行政部门工伤认定工作人员严重不足的矛盾。
八是劳动关系的认定问题。
九是非法用工单位的工作伤害问题。 十是工伤认定的时间较长的问题。
工伤认定行政案件法律适用问题的产生原因比较复杂，主要包括以下几个方面： 1、成文法自身的局限性---边际的不确定性；原则性和概括性；滞后性。
2、现行立法自身存在不足。一是《工伤保险条例》的许多规定过于概括，在操作上具有更大的不确定性，甚至有些规定无法操作；二是现行《工伤保险条例》工伤认定标准自身的内在逻辑体系混乱，未在法律的逻辑体系上将工伤与视为工伤的认定标准加以明确区分，未将工伤中的工伤事故、通勤事故和职业病的认定标准加以明确区分。
3、新型劳动形式不断出现，使工伤覆盖范围的确定更为困难。
4、对工伤保险补偿的功能认识不到位，没有能够坚持正确的法律导向。一是混淆了工伤保险补偿责任和民事侵权赔偿责任。二是对工伤保险制度的功能认识片面，尤其是没有充分注意到工伤保险在促进工伤预防方面的积极功能，把目光过于聚集受伤害职工民事权利的救济，没有从社会整体利益最大化的角度来理解和适用法律。三是指导思想出现偏差。
第二部分 工伤认定行政案件法律适用若干问题 一、工伤保险法律适用的指导思想和基本原则
工伤保险面临许多新情况、新问题，而对工伤认定的法律规则的理解和适用又常处于两可之间，因此，正确认识工伤保险法律适用的指导思想和基本原则至关重要。在法律适用时，既要考虑到职工合法权益的保障，又要考虑到降低用人单位的负担；既要考虑到对工伤职工的医治、补偿，又要考虑到督促用人单位改善劳动保护条件；既要体现人文关怀，又要考虑社会的承受能力。我们应从工伤保险制度建立的目的出发，从工伤保险的现实需要出发，从当前经济社会的承受能力出发，从社会发展的需要出发，正确地适用法律规范，以有效预防和减少工伤事故，充分保障职工的合法权益，合理分散用人单位的工伤风险，实现工伤保险制度的立法目的。
工伤保险法律适用应当体现以下几点指导思想和基本原则： （一）工伤保险法律适用的指导思想
1、工伤认定行政案件法律适用要力求实现社会整体利益最大化。
工伤保险是社会保险体系的组成部分，解决的是社会问题，追求的是社会公正。因此，工伤认定行政案件法律适用应该更加关注法律适用的社会效果，在工伤保险的覆盖范围，在是否应该进行补偿、由谁进行补偿、采取什么方式进行补偿、通过什么程序进行补偿等事项的判断等问题上，体现社会整体利益最大化的要求。
2、工伤认定行政案件法律适用要有利于工伤保险功能的有效实现。
工伤保险要求预防为主、康复优先、救助及时。因此，在审理工伤认定行政案件时，要通过正确地适用法律，促进用人单位加强劳动安全教育、提高劳动保护条件，促进职工提高劳动安全意识、遵守安全规则，从而实现工伤预防的目的；要通过正确地适用法律，确保受伤职工的康复；要通过正确地适用法律，使得受伤职工的医疗和生活救助及时实现。
3、工伤认定行政案件的法律适用要立足中国的具体国情。
不仅要考虑到职工合法权益保障的现实需要，还要考虑到中国当前较为薄弱的整体经济承受能力，要考虑到我国目前相当多的企业还属于劳动密集型企业，还处于创业期、发展期，对工伤保险的承受能力还很不够。不仅要考虑到受伤职工的保障需要，还要考虑到其他职工
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