【总结】本条规定了五类无效合同，但并非这五类合同之外都是有效合同，如本解释第4条规定了三类无效合同。如果建设工程施工合同法律、行政法规的强制性规定，仍然可以依据《民法通则》、《合同法》认定合同无效。
第二条 建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
【解读】本条讲的工程经竣工验收合格是指综合验收合格。按照国家规定，一个工程大体上有两次法定验收：一次是完成结构，也就是框架，通过验收证明框架是安全的，才能够续建，这是中间验收；第二次验收是工程全部完成具备交付使用条件时的验收，叫竣工验收，也就是一般讲的行业验收。按照司法解释第二条的规定，合同无效，但经过验收合格，具备交付使用条件的，请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本解释的初衷并不是无效合同按有效处理，只是把它作为一个无效合同折价补偿的标准。《合同法》第58条关于无效合同的处理有两个原则：第一个是能够返还的应当返还，不能返还的折价补偿；第二是因为履行无效合同造成的损失由双方当事人按照导致无效合同过错来进行分担。建设工程施工是一种特殊的承揽，加工的是不动产。所以建设工程施工合同无效不能适用返还原则，只能够适用折价补偿和过错赔偿。以建设工程经竣工验收是否合格为标准：合格就折价补偿，折价补偿是一个据实结算的标准；不合格就不补偿，而按过错赔偿损失，如本解释第3条第3款。
在讨论司法解释草稿时，整个建筑行业都主张按照当年当地适用的工程定额标准进行结算。由于目前建筑行业的供需不平衡，建筑工程签约的工程价款都低于当地当年适用的工程定额标准。工程定额标准是由国家的建筑工程定额总站、各省的分站决定的，是一个任意性规范，是一个指导价格。如果合同无效以后，按照工程定额标准进行结算，施工行业的利润就翻了一番。这样就会产生一种不良的导向，施工行业就会想方设法把这个合同做成有缺陷，打官司时一定要打成无效，打成无效以后比有效多拿一倍的利润。这与我们制定司法解释想达到的规范整顿建筑市场的目的正好相悖，所以当年当地适用的工程定额标准就没有被采纳。还有一种观点是按照工程清单进行计价，这个后面再给大家介绍。第二种观点是按照市场价格信息定价。以上两种观点都涉及到无效合同的鉴定，势必增加诉讼成本、扩大当事人损失、延长审理期限。我们的目的是尽量减少鉴定，能不鉴定的就不要鉴定。所以征求了各方的意见，多数都认为按已签订的合同作为无效合同工程款的折价标准，最能反应当前的供需关系,还可以节省鉴定费用。虽然与法理和现行法关于无效合同处理原则相悖，但把它作为当事人的利益平衡点是恰当的。参照约定计算工程价格，把它作为无效合同折价补偿时结算的标准。这样各方都能接受。
本条适用的无效合同仅仅指标的物为质量合格的建设工程，不包括质量不合格的建设工程。建设工程质量合格包含两个方面：一是建设工程经竣工验收合格；二是建设工程经竣工验收不合格，但经承包人修复后再验收合格。
问：施工单位在未取得开工许可证的情况下进行施工，并已完工，双方签订的建设施工合同无效，那么双方的责任如何认定？对违章建筑的工程款，施工单位能否要求发包方支付工程款？
答：首先这个问题的命题本身是不成立的。没有法律依据说没有施工许可证合同就是无效的。办理施工许可证的规定在建筑法的第8条，此条规定使用的法律词语是“应当”而不是“必须”，并不属于强制性规定，因此，没有施工许可证开工只涉及行政处罚，并不必然导致合同的无效。没有开工许可证在行政责任方面，可能受到行政部门的处罚，其责任应由承发包双方分担，因为开工前要办理施工许可证，是承发包双方共同应当明知的。其次，施工许可证在认定工程开工时，也有作为界限的法律意义，如办理了施工许可证，那么在当事人对开工日期发生争议时，可以施工许可证发放时间作为依据。此外，没有办理施工许可证，工程并不就是违章建筑。即使工程是违章建筑，只要质量合格，工程价款照算，不存在发包人因此免除工程价款的承担问题，工程款还是应当支付的。
第三条 建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：
（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；
（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。
因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。 【法条参考】
《合同法》第58条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。” 《合同法》第262条：“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。”
《合同法》第281条：“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。”
《建设工程质量管理条例》第32条：“施工单位对施工中出现质量问题的建设工程或者竣工验收不合格的建设工程，应当负责返修。”
《建筑法》第60条：“建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基基础工程和主体结构的质量。
建筑工程竣工时，屋顶、墙面不得留有渗漏、开裂等质量缺陷；对已发现的质量缺陷，建筑施工企业应当修复。”
【解读】修复后的建设工程经再次竣工验收合格的，发包人应支付承包人的工程价款，同时可以要求承包人承担修复费用。第二项讲工程修复后质量仍然不合格的一分钱不给，包括按照进度已经支付的工程款发包人还可以要回来。开始讨论这个司法解释草稿的时候，我个人认为，虽然工程质量不合格，但工程有中间验收，框架是没问题的，它有利用价值，为什么不能按照利用价值支付相应的工程款呢？承包人已经把房子建起来了，整体的框架和安全性没问题，虽然验收不合格不能交付使用，但发包人一分钱不给太过分了。我的这个意见，大家在讨论的时候，一致不同意。不同意的理由是合同法和建设法里明确规定，建设工程未经验收和经竣工验收不合格的不得交付使用，不得交付使用是法定不得交付使用，只要使用就违法，所以支付部分工程价款没有法律依据。
实践中，承、发包双方均不同意由承包方进行修复工作的，首先要看建设工程质量缺陷是否能够修复并经竣工验收合格，若双方对是否能够修复认识不一致，应委托专业机构进行鉴定。
本条第2款的规定与《合同法》第58条规定一致。参照本解释第12条规定认定发包人的过错。注意：建设工程经竣工验收不合格，发包人可以不支付工程价款的规定，也适用于有效合同。参见本解释第10条和16条第三款的规定。 第四条 承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。 【法条参考】
《合同法》第272条：“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。
总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”
《建筑法》第24条：“提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。 建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位；但是，不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。”
《建筑法》第28条：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。” 《建筑法》第29条：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。
建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。
禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”
《建筑质量管理条例》第78条：“本条例所称肢解发包，是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。 本条例所称违法分包，是指下列行为：
（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；
（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；
（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的； （四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。
本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。”
【解读】第4条讲的是民事制裁——违法转包、分包合同的处理原则。 本解释第1条规定五种无效合同，这五种合同基本涉及发包人与承包人之间的法律关系，但本条中规定的无效合同涉及发包人与承包人之间的建筑工程承包合同关系，承包人因法转包、违法分包与实际承包人之间的建设工程承包合同关系，发包人与工程实际承包人之间的关系三方当事人之间的法律关系，故承包人非法分包、违法转包合同无效没有在解释第1条中规定，而是在本条中予以规定。 收缴的非法所得为：承包人因非法转包、违法分包建设工程所取得的利益、出借法定资质的建筑施工企业因出借行为所取得的利益、没有资质的施工人通过借用资质签订建设工程施工合同所取得的利益。对这三类无效合同的非法所得予以收缴主要考虑在违法分包、转包建设工程中，合同当事人以管理费等名目收取的非法所得，如不收缴，对这部分利益不论作何种处理都很难平衡当事人利益。具体
讲，订立转包合同后，转包人收取了转承包人交纳的管理费；如将此款全部判归转承包人，那么转承包人因签订无效合同而获得全部合同利益，与有效合同处理结果一样；如作出这样的判决，显然与现行法规定不符；如将这部分费用全部或者部分判归转包人，由于转包人未实际施工，只因签订违法转包合同而获取利益，也不符合法律规定。人民法院对非法所得予以收缴，可以在合同被认定无效后平衡当事人利益。
对于民事制裁，最高法院的态度是应当慎用，能不用就不用。理由主要法院审理民商事案件主要职能是居中公正裁决，而不是要对当事人进行处罚。民事制裁是有法律依据的，但应当慎用。体现慎用态度的主要有以下四个方面：一是缩小民事制裁适用范围，民事制裁主要适用于转包、违法分包和借用资质中，我个人认为关于黑白合同的差价也可以进行民事制裁，主要是这四种情况。二是非法所得应限定在已经实际取得的财产范围内，对于约定取得不宜采取收缴措施。本条司法解释明确规定对已经取得的非法所得予以收缴，对于约定取得但没有实际取得的财产不使用收缴这种制裁措施。主要理由是合同无效，如果对约定取得的财产也采用收缴的制裁措施，等于强迫当事人履行合同，导致的是合同履行的后果，这与合同无效的法律后果不相一致，且扩大收缴范围，加重当事人负担，与收缴目的不相适应，且没有充分的法律依据。《民法通则》规定的非法所得，从字面上理解应为从事非法活动所取得的利益，对于约定取得，因没有实际取得，因而对于取得方来讲，其并没有依据非法活动取得利益，对于约定支付方来讲，其只是因合同无效，没有导致现有财产的减少，其并没有依据无效合同取得利益。故而，对于约定取得，不宜采用收缴这一民事制裁措施。三是对国家行政机关已经进行过行政处罚的，人民法院不宜再进行民事制裁。四是民事制裁手段不宜并用。比如罚款50万同时对当事人拘留10天，这种措施不宜并用。 【案例】
四川省高级人民法院在审理眉山分公司与李明建设工程施工合同纠纷一案时查明，李明个人不具有建筑施工资质条件，却于1998年8月23日与眉山分公司签订了“分包协议”，以个人名义承揽建设工程，违反了《建筑法》的禁止性规定，李明和眉山分公司所签“分包协议”无效，其工程付款结算应按李明实际施工部分造价进行，双方不得以上述违法民事行为而牟取利益。故依照《民法通则)第一百三十四条第三款、《建筑法》第六十五条第三款的规定，于2003年4月7日作出(2001)川经终字第203--1号和(2001)川经终字第2034号民事制裁决定书，决定对眉山分公司因履行本案协议在扣除实际施工部分造价及李明多收款额后尚差约定应付款额287653．08元，作为约定取得予以收缴。李明已收取款额扣除其实际施工部分造价后，多收款额406782．92元予以收缴。眉山分公司与李明对四川省高级人民法院的上述制裁决定书均不服，向最高法院申请复议。眉山分公司认为，李明实际施工部分造价为5613217．08元，而眉山分公司已多付406782．92元，因此，眉山分公司在本案中并未牟取利益。民事制裁决定书认定“对眉山分公司因履行本案协议在扣除实际施工部分造价及李明多收款额后尚差约定应付款额287 653．08元予以收缴”显属不当。因协议确认为无效，也就不存在按协议约定付款的问题。四川省高级人民法院(2001)川经终字第203--1号民事制裁决定书在认定事实和适用法律上均有错误，请求撤销该民事制裁决定书。最高人民法院经审查认为，根据《民法通则》第一百三十四条第三