把钱赚了,赚来的钱再支付工程款,从资本运作的角度来讲对甲方最合算。发包人就擅自使用,又以使用部分质量不符合约定为理由主张权利的,法院为什么不支持呢?《合同法》、《建筑法》都明确规定建筑工程未经验收不得交付使用,是一个强制性规定。用了就违法,擅自使用说明主观上存在过错,法律后果就是发包人对擅自使用部分的质量承担责任,承包人不再承担责任。但对于地基和结构还是由承包人承担责任。
关于“合理使用寿命”问题,目前国家还没有统一的规定,具体各类建设工程的合理使用年限要根据建筑物的使用功能、所处的自然环境等因素,由有关技术部门作出判断,根据《民用建筑设计通则(试行)》一般认为按民用建筑的主体结构确定的建筑耐久年限分为四级:一级耐久年限为100年以上,适用于重要的建筑和高层建筑(指10层以上住宅建筑、总高度超过24米的公共建筑及综合性建筑);二级耐久年限为50--100年,适用于一般建筑;三级耐久年限为25--50年,适用于次要建筑;四级耐久年限为15年以下,适用于临时性建筑,耐久年限即为工程合理使用年限。 【案例】
如某学校为解决职工住房与安居建筑公司签订了一份建筑工程承包合同,合同约定居安建筑公司负责施工建设,由学校提供建筑设计图纸等,合同对工期、质量、价款、结算等作了约定。合同签订后,施工单位进场施工。学校也制定了分房方案,在施工蓝图上对房屋进行了分配。多年住房紧张的职工,因见内装修逐渐完毕,不顾学校和施工队的阻拦,强行搬进,到工程完工时,此楼已经全部投入使用。这时学校对工程进行验收,发现楼梯间、门厅和部分房间的墙皮脱落、木地板起鼓等质量问题,学校要求施工单位进行返工,建筑公司拒绝对学校提出的质量问题进行返修,而学校迫于职工的压力,花费数万元进行了修复。随后向法院起诉,请求建筑公司赔偿因不履行返工和质量修缮义务而造成的经济损失。经法院审理认为,按照法律规定,施工单位对工程质量负有全面的责任,不得规避,对于学校的职工宿舍出现的墙皮脱落、地板起鼓等应当依照《建筑法》和《合同法》及合同约定进行返工,但是这种义务是建立在建设单位不提前使用该工程的前提下,一旦建设单位提前使用了该建设工程,质量瑕疵的返工义务即行消失。因此对于施工单位的返工责任亦予以免除。学校在宿舍楼工程还没有进行竣工验收的情况下,对本单位职工擅自进入施工场地没有采取可行、有效的措施加以避免,因此对于质量缺陷的修复责任应当自行承担。
第十四条 当事人对建设工程实际竣工日期有争议的,按照以下情形分别处理:
(一)建设工程经竣工验收合格的,以竣工验收合格之日为竣工日期; (二)承包人已经提交竣工验收报告,发包人拖延验收的,以承包人提交验收报告之日为竣工日期;
(三)建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用的,以转移占有建设工程之日为竣工日期。
【解读】首先讲讲实际竣工日期有什么法律意义。实际竣工日期与工期是联系在一起的,不按期就存在工期延误的违约责任;还与支付工程价款的起算时间点联系在一起;再一个是与拖欠工程款的违约责任计算利息的时间点联系在一起的。所以,这是一个重要的时间点。但在适用法律的时候,各级法院的适用标准不一致,有必要进行统一。第十四条规定,当事人对建筑工程的实际竣工日期有争议的,按照以下情形分别处理:第一种是建筑工程经竣工验收合格的,以竣工验收合格之日为竣工日期,而不是以承包方提交竣工验收报告之日作为竣工日期,这里指的是一般正常情况,不包括发包方拖延验收的情形。若经验收属于不合格工程,则需要承包方按合同约定标准或有关工程质量技术规范进行整改,并达到合同约定标准或符合有关工程质量技术规范,重新验收合格之日作为实际竣工日期。
从文字表述来看不会有歧义,但这一条在适用过程中问题很多,问题集中在竣工验收合格之日是哪一天?大家都知道,建筑工程的开工时间是开工许可证上记载着开工日期,实际开工日期与记载的不一致的,法院也很好认定。但哪天是竣工日期呢?在2002年前竣工日期也是明确的,当时的竣工验收方式是由质量监督管理站到现场进行验收,召集承发包双方当事人对工程项目进行分项验收、综合打分等。以质检站在综合验收评定表上签章的时间作为工程验收合格时间。近年来随着建筑市场的蓬勃发展,质监机构代表政府对建筑市场进行监控已经越来越不符合市场经济发展的需要。国务院颁布的《建设工程质量管理条例》彻底改变了由质监机构代表政府对工程进行竣工验收的传统做法,而改由建设单位负责组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收,质监机构不再承担代表政府直接参与工程质量检验的职责。建设单位在验收中处于主导地位,质监机构的职能已经在淡化。2002年以后建设部对验收方式进行改革,改为由承、发包双方当事人为主体的自行验收方式,建设工程的竣工质量验收由建设单位负责组织进行,行政主管部门不再负责工程质量验收评定和工程质量评定等级,对工程进行竣工检查和验收,是建设单位的权利和义务,验收持续在工程的整个施工过程中。比如正负零完成以后,承包人通过签证的方式交给发包人驻工地代表,驻工地代表签署意见。发包人有异议的,双方进行协商,提出整改意见,争议再大的找有关部门进行鉴定。工程最终完工的时候由承包人、发包人、设计和监理这四个单位在上面签章,这四方认可,然后送质检部门盖章,送工程档案部门进行备案。按照现在的流程,哪个时间点算工程验收合格之日呢?就产生了不同的观点,一种观点认为以四方在工程验收联议单上签字的时间为验收合格之日。第二种观点认为以质检站在四方认为合格的书面意见上签署意见并盖章的时候为验收合格之日。第三种观点认为以送工程档案管理部门备案的时间为合格之日。第四种观点认为以施工乙方向甲方移交施工资料的时间为验收合格之日。我个人认为,现在没有形成主导性的观点,还是应当以四方签署意见的时候为验收合格之日。很多人不同意我这种观点,认为质检站是行使部分行政管理职能的事业单位,只有它认可工程质量才代表国家公权力认可了工程质量,质检站还没有签章,只有当事人自行的决定,法院以此作为工程质量合格的依据,是没有法律依据的。这种观点也有一定的道理。 【案例】
某建筑公司与某置业公司建筑安装工程纠纷一案中,就涉及对工程实际竣工日期问题的争议。双方在合同中约定的竣工日期是1999年2月15日,某置业公司认为工程的实际竣工日期为2000年1月8日,延误工期327天,要求按照合同约定追究某建筑公司逾期竣工的违约责任。某建筑公司认为工程的实际竣工日期为1999年6月20日,因为对“竣工”一词的理解各有不同,法律上没有明确的规定,只能依照行业惯例,以提交竣工验收报告的时间为实际竣工时间。而某置业公司认为,建筑行业工程竣工时间是指,施工单位在工程完工经自检合格后,向建设单位提交竣工验收报告,并提交相关竣工验收资料,在建设单位的主持下,由工程的设计方、监理方、勘察方、施工方等有关部门共同对工程进行验收,工程经验收如达到设计要求,符合国家的相关规范标准,参加验收各方出具竣工验收合格意见,该工程即竣工。如达不到上述标准,该工程不认为是竣工。某置业公司提交的房屋建筑工程竣工验收备案表上载明的竣工日期为2000年1月8日,该备案表上不仅有双方当事人的签字盖章,而且有监理、设计、质量部门的签章认可,应作为认定工程实际竣工时间的依据。其他可以佐证的证据还有:某建筑公司1999年9月的施工月报表中记载,当月的累计完成施工产值同1999年6月相比增加160万元,说明在1999年6月工程并未完工;工程的监理单位在1999年5月26日的备忘录中,反映工程有10项未完成和需要整改的施工内容;某置业公司在1999年6月23日致某建筑公司的工程联系函(某建筑公司于1999年6月24日签收)中,指出有大量项目需进行整改和部分项目尚未完成,望某建筑公司抓紧施工和整改,这也可以说明工程在1999年6月20日并未竣工。法院最后审查认定工程的实际竣工时间为2000年1月8日。
第二种情况是承包人已经提交竣工验收报告,发包人拖延验收的,以承包人提交竣工验收报告之日为竣工日期,而不是以后来验收合格之日为竣工日期。也就是说,承包人已经提交竣工验收报告,而发包人为了达到拖欠工程款等其他目的,故意拖延验收,那么本来应以验收合格之日为实际竣工日期,为了保护承包人的合法权益,制裁发包人恶意阻止条件成就的行为,本条司法解释规定,以承包人提交验收报告之日为竣工日期。这样规定也是为了强化发包人的及时验收意识。至于在具体审理案件中如何认定“发包方拖延验收”,可以参考《建筑装饰施工合同》(甲种本)中的规定,该合同文本第三十二条载明:甲方代表在收到乙方送交的竣工验收报告7天内无正当理由不组织验收,或验收后7天内不予批准且不能提出修改意见,视为竣工验收报告已被批准,即可办理结算手续。竣工日期为乙方送交竣工验收报告的日期,需修改后才能达到竣工要求的,应为乙方修改后提交甲方验收的日期。”2001年11月5日建设部发布的《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》中也规定:“发包方应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复。逾期未答复的,竣工结算文件视为已被认可。发承包双方在合同中对上述事项的期限没有明确约定的,可认为其约定期限均为28日。” 第三种情况是建筑工程未经竣工验收,发包人擅自使用的,以转移占有建筑工程之日为竣工日期。工程没验收,发包方擅自使用就意味着他有条件受益或者实际已经开始受益了,这种情况就以转移占有工程之日为验收合格日期。转移占有是民法物权上的概念,主要指标的物转移和风险转移,即建筑工程的控制权利发生了转移。
【审判实践中应当注意的问题】
1、审判实践中,经常会遇到有关延期竣工纠纷的诉讼时效问题。比如,双方在建设工程施工合同中约定了竣工日期,但承包方没有如期竣工,实际竣工日期比合同约定的竣工日期晚了一年半。发包方起诉要求按合同约定追究承包方逾期竣工的违约责任。承包方却认为,按照合同约定工程应当在某年某月竣工。如果这时工程没有竣工,发包方就知道或应当知道自己的权利已被侵害,诉讼时效应当从此时开始计算,而发包方起诉时已经超过了两年的诉讼时效期间,故应当驳回发包方的诉讼请求。笔者认为,由于承包方违约的状态一直在持续,究竟承包方违约多少天,发包方要等工程实际竣工时才能计算出来,故诉讼时效的起算点应从工程实际竣工之日开始,而不是从双方合同约定的竣工日期开始起算。 2、发包方因承包方逾期竣工而同意先行接受已完工程的,承包方只承担未完部分工程逾期的违约责任。
3、建设工程的交付,除建筑物本身外,承包方应同时交付完整的工程技术资料,包括竣工图、材料设备的使用说明和零部件或备件,并符合国家有关工程竣工交付的其他条件。如果工程交付时承包人未交付法定相关图纸、资料而发包人未使用工程的,视为未交付;发包人已使用的,承包人承担延期交付工程技术资料的违约责任。
第十五条 建设工程竣工前,当事人对工程质量发生争议,工程质量经鉴定合格的,鉴定期间为顺延工期期间。
【解读】在施工过程中,发包人认为工程不合格,承包人认为没问题,双方有争议,共同找质量检测机构进行检测,检测有期间,这个期间必然会延误工期,延期期间算谁的?这个顺延的概念和拖延是对应的。如果鉴定合格,这个期间由发包人承担,算顺延工期期间;如果鉴定不合格,这个期间就算是拖延期间,由承包人对这个期间承担拖延工期的违约责任。
问:依据《司法解释》第15条规定,工程质量鉴定合格的,施工方因停工造成的损失可不可以向发包人主张?
答:《司法解释》第15条仅说了工期可以顺延,但常识告诉我们,施工方停工就会造成损失,那么这部分除工期顺延之外的损失该如何处理呢?施工合同在示范文本中对这个问题其实是有明确规定的。我现在来读一下示范文本通用条款的第18条“重新检验”约定:“无论工程师是否进行验收,当其要求对已经隐蔽的工程重新检验时,承包人应按要求进行剥离或开孔,并在检验后重新覆盖或修复。检验合格,发包人承担由此发生的全部追加合同价款,赔偿承包人损失,并相应顺延工期。检验不合格,承包人承担发生的全部费用,工期不予顺延。”我理解,这就是《司法解释》第15条的制定依据。至于示范文本通用条款中的约定为什么可以成为《司法解释》的制定依据,我在这里集中谈一下我的观点。 我们知道,《司法解释》中有不少规定,要从法律法规中找依据,确实找不到。例如这15条,还有第18条:“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的,下列时间视为应付款时间:(一)建设工程已实际交付的,为交付之日;(二)建设工程没有交付的,为提交竣工结算文件之日;
(三)建设工程未交付,工程价款也未结算的,为当事人起诉之日。”等。司法实践中存在的这些具体问题又客观要求有统一的答案,其答案在示范文本通用条款中却有相应的约定,而且还都符合行业的操作习惯。示范文本的全称应是“建设工程施工合同示范文本”,有协议书,通用条款和专用专款三部分组成,现在业内正在使用的是于1999年12月24日由国家工商局和建设部共同以1999第313号文件公布施行的。示范文本中通用条款的法律地位属于行业交易习惯,由政府主管部门推荐使用具有一定的权威性。我国《合同法》第62条规定:“质量要求不明确的,按照国家标准、行业标准履行;没有国家标准、行业标准的,按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。”因此,《司法解释》制订过程中有不少具体问题的处理标准和原则采纳了示范文本的通用条款的约定。以本问题为例,其答案也就十分清楚,如果施工过程中因质量问题引起停工,看鉴定结果而定,如质量确属合格,则因此引起的所有损失由发包人承担,工期相应顺延;而如质量不合格,则作相反的处理。
第十六条 当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的,按照约定结算工程价款。
【解读】需要说明的是什么是计价方法,什么是计价标准?
首先讲计价方法。建设部2001年11月5日颁布的部门规章《城市基础设施和民用房屋计价管理办法》,规定的方法有三种。第一种是固定价。就是包死的,一口价。固定价包括总价固定和单价固定两种。比如建某个楼,总价为170万,这是总价固定;建这个楼,成本在170到180万左右,是单价固定。除了总价跟单价固定外还允许小额浮动,比如某个楼总价是170万固定,但合同约定随着工程量的增减允许在10万元以内上下浮动,这仍然是固定价。固定价适合于500万元以下的小额工程,因为小额工程对大体的价格是可以预测的。第二种是成本加酬金。利润是一个比例,不是一个定数,是随着成本变化而变化的。比如说利润是建筑工程总造价的3%,它不是定数,在结算的时候算出利润,叫成本加酬金的计算方法。这种方式适用于翻建改建旧工程。第三种计价方法叫可调价。就是工程价款的总数是不确定的,但计算工程价款的因素是确定的,或者说它的标准是确定的。比如说施工图加预算加签证,施工图上有大体的预算,结算由当事人委托中介机构审定;有的是预算加签证,工程最终结算以双方认可的中介机构的审价为准;有的还规定了很多其它方式。可调价的总数是看不出来的,但是确定价格的因素是确定的。可调价从目前情况来看是适用最广的一种。
计价标准也有三种:一种叫工程定额的计价方法。按照不同的地区、不同的时间段、甚至按照企业不同的所有制性质划分不同的取费定额,比如兰州和东营、上海、广州的定额标准是完全不一样的。定额是由建设部下属的建设工程质量管理总站与各省的分站编制的。定额的性质是一个任意性规范,当事人可以选择约定。如2001年订立的合同可以选用2001年的定额,也可以选择适用96定额。96定额是最高的,所以很多当事人在2000年以后签订的合同选用96定额,主要是为