2014年刑法攻略柏浪涛笔记(含法条)(2)

2019-04-21 13:56

第四讲 行为

▼刑法上危害行为:从犯罪形态分为预备行为和实行行为,从共同犯罪角度分帮助行为、教唆行为、实行行为。

▼实行行为要件:

■形式要件:符合法定具体犯罪构成。

■实质要件:对法益制造现实、紧迫、直接危险。

注:行为对法益有无制造实质危险;是否被害人自陷风险;行为

本身是否为法律所禁止。

■主观角度:故意、过失犯罪的实行行为。 ▼不作为犯:

■真正不作为犯(认定:以核心行为为对象看,刑法给该罪名

设立的规范为义务性规范,即负有作为义务。

■不真正不作为犯(由不作为方式构成犯罪)

注:有些积极举动不符合作为的条件,不属作为犯罪,仅仅是产生作为义务的先行行为 (作为的成立条件:行为积极主动;行为直接导致实害结果的类型化特征。) ;持有型犯罪属作为犯罪,因为维持状态须积极作为,行为本身直接侵犯法益。

不真正不作为犯成立条件:

应为→能为 →而不为→具有作为等价性

■负有作为义务(应为)

◎消除危险义务,实质看有三:

其一,危险源(危险源制造了危险,行为人对危险源有监督义

务):①对危险物管理义务②对他人危险行为有监督义务(一般有监管关

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系)③先行行为产生作为义务(行为人对他人法益创设了危险,行为人有消除危险义务。一般情况下,法令行为、正当防卫不会为先行行为产生作为义务,但如果会引起过当后果的除外;紧急避险可为先行行为产生作为义务)

其二,基于特定关系(某法益保护依赖于行为人,当该法益处于危险境地时,行为人负有保护义务):①基于法律规范产生保护义务②基于职务、业务、制度规定产生的保护义务③基于合同义务产生的保护义务④基于自愿接受行为产生的保护义务(指某一法益处于危险境地时,行为人自愿承担保护义务,使法益的保护依赖于行为人时,行为人保护义务就产生了。)

其三,特定领域(某个危险发生在特定领域,行为人一方面对特定领域负有管理职责,另一方面对危险的发展具有排他的支配作用,那么行为人对危险便负人阻止义务。 ■具有履行能力(能为):具有作为可能性(法不强人所难,据行为人自身能力与客观条件判断。)

■不履行(可能)造成危害结果而不为 其一,前提条件:具有结果避免可能性

其二,履行程度:真诚努力履行,不要求冒生命危险去履行。 ■与相应作为具有等价性(危害程度整体评价要件)

等价性判断:从客观危险程度与主观恶意程度看,具体因素: 其一,作为义务的性质及程度高低

其二,行为人支配危险发展的程度高低

第五讲 行为对象和危害结果

▼行为对象:犯罪对象,是指危害行为所作用的对象。 ▼意义:影响定罪与量刑 ▼危害结果:

■特征:法益侵害性、客观违法性、因果性

■分类:实害结果(实害犯)与危险结果(危险犯)

具体危险犯:对法益的危险要求达到具体现实程度

抽象危险犯:对法益的危险达到一种抽象的危险感(立法

预先规定)

区别:法条 造成严重后果的 一般为实害犯 法条 足以造成严重后果的 一般为具体危险犯

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法条 只规定某个行为成立犯罪 一般为抽象危险犯 ▼危害结果必须属于犯罪成立要件的结果

第六讲 因果关系 ▼解决问题:

■故意犯罪既遂、未遂问题(行为与结果有无因果关系) ■结果加重犯问题(基本行为与加重结果有无因果关系) ■过失犯罪成立问题(过失行为与实害结果有无因果关系) ▼条件说(公式 无A则无B ,A即是B因)→--司考不采纳 ■刑法上因果关系指实行行为(对法益产生现实、紧迫危险的行为)与现实危害结果之间的关系,生活中的因果关系是日常生活行为与现实危害结果之间关系。

■现实危害结果(实害结果):只讨论结果由谁造成,不考虑假设结果。

■条件说因果关系中“条件”的特殊情形: 其一,假定因果关系

因果历程 前条件→后条件→实害结果 若前条件正要导致结果发生,后条件介入导致结果发生,则前条件与结果不存在因果关系,后条件则存在。

其二,二重因果关系(择一竞合)

因果历程:条件1(100% ) 实害结果 条件2(100% )

两个条件都能独立导致结果发生,相互没有意思联络,各自作用,同时发生,结论:两个条件与实害结果间均存在因果关系。

其二,重叠因果关

因果历程:条件1(50% ) 实害结果 条件2(50% )

两个条件都不能独立导致结果发生,相互没有意思联络,各自作用,同时发生,导致实害结果发生。结论:两个条件与实害结果间均有因果关系。

■被害人特殊体质 (如:一巴掌将血友病人打出了血,血流不止而死)

结论:先前伤害行为与实害结果之间存在因果关系。

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注意:

◎因果关系客观存在,不受主观因素影响

◎归因与归责。确定因果关系和承担刑事责任是两个不同问题。 ◎无需通过介入因素三标准判断(特殊体质先于行为存在) ▼相当因果关系说(司考采用此观点)

■原理:犯罪行为模型 实行行为→对法益制造现实危险→危险不断

升高→现实化为危害结果。

当实行行为的类型化危险相当性地现实化为现实危害结果时,该实行行为与现实危害结果之间存在因果关系。

■实行行为与现实危害结果是否存在类型化、相当性的因果关系,通过介入因素三标准判断。

◎存在介入因素时,判断先前行为与最终实害结果有无因果关系标准:先前实行行为 介入因素 实害结果

(1)判断先前行为对结果发生所起作用大小,即先前行为导致结果发生危险性大小(根据生活经验的盖然性概率大小分析,大则行前行为与结果存在因果关系,反之亦然)。

(2)判断介入因素异常性大小(通过先前行为与介入因素关联程度判断:若先前行为必定或通常导致介入因素发生,则介入因素正常。若行前行为很少导致介入因素发生或与介入因素无关,则介入因互异常。) 介入因素异常,则先前行为与结果不存在因果关系,介入因素存在,反之亦然。

(3)介入因素本身对结果所起作用大小(作用大,则表明先前行为与实害结果之间不存在因素关系,反之则有。)

◎介入因素种类: ①自然事件

②被害人自身行为(须考虑先前行为与被害人自身行为之间的关联性)

③第三人行为

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多因一果:先前行为与第三人行为无关联性,且先前行为

与第三人行为对结果的发生均有不可或缺的作用

■ 注意前提:事实查明问题,即必须查明行为人的实行行为对实

害结果的发生的起作用及其大小,如无法查明,则只能适用存疑利于被告原因,认定实行行为与实害结果之间不存在因果关系。

第七讲 客观阻却事由

▼20条【正当防卫】为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。

■成立条件:

起因条件:面临侵害具有不法性、客观性、现实性。 时间条件:不法侵害的紧迫性和防卫的适时性。 意思条件:防卫者具有正对不正的防卫意识 对象条件:针对不法侵害本人。

限度条件:防卫手段具有必要性和相当性。 附:

◎假想防卫:防卫人存在过失,以过失犯罪论,若无过失,以意

外事件处理。

◎防卫挑拨:不成立正当防卫。以侵害为目的,挑衅他人侵害自

己,再以正当防卫为由侵害别人。

◎相互斗殴:不成立正当防卫。因为双方对可能出现的伤害结果

有预见、有承诺的行为,不具有违法性,任何一方行为不具有控制不法侵害目的。

▼特殊正当防卫

第20条第3款 对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及

其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,属于防卫过当,不负刑事责任。

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