“第三者”。在姜岩去逝后，她的博客被网友转贴到各大论坛上，因为博客中公布有照片和姓名，很快，当事人的工作单位、电话以及MSN等都被网友们挖了出来，网友先是谴责王先生及“第三者”，并表示要支持姜家打官司。随着事件的扩大，王菲及东方家人的更多信息被曝光，致使当事人双双丢了工作，甚至还被人在家门口涂写了标语。从论坛里的漫骂，到专门设立网站，再到现实中的人身攻击和群体围堵，这场人肉搜索最终演变成了一起“网络暴力案”。
（7）天价头事件：两名14岁女生在“保罗国际”店里剪发后，被要价1.2万元，两人借了十几个同学的生活费才交上这笔钱。新闻在网络上发布后，网友启动人肉搜索，公布出“保罗国际”的注册信息，固定电话和手机号码，以及汽车牌照等，进而发展为到店门口聚集并打出标语等。郑州市地税局稽查局执法人员随后来到保罗国际，依法将其经营账目暂扣，并责令停业整顿。
（8）华南虎事件：2007年10月3日，陕西农民周正龙称在巴山拍到华南虎照片；同月12日，陕西省林业厅召开发布会展示华南虎照片。此后网民不断从光线、拍摄角度、现实年画搜索等角度提出质疑。在2008年6月29日， 所谓“华南虎照片”终于被认定为假照片，“拍照人”周正龙因涉嫌诈骗罪被逮捕。
三、“人肉搜索”回归正常职能,首要问题在于明确公民隐私权含义
无论是提高网民自律意识,还是加强法制建设,必须首先明确隐私权的含义,让大家清楚的认识这条不可触摸的红线。
在我国现行法律中,并无提及隐私权字眼的明文条款。据查,隐私权是指自然人享有的私人生活安宁与私人信息秘密依法受到保护,不被他人非法侵扰、知悉、收集、利用和公开的一种人格权,而且权利主体对他人在何种程度上可以介入自己的私生活,对自己是否向他人公开隐私以及公开的范围和程度等具有决定权。但以上内容中并未提及、明确何类信息、内容属隐私权的问题。需要先明确以下问题:
1.要平衡公民言论自由及隐私权之间的关系
以上两个公民权利都是受宪法和法律保护的,这决定了社会不能以隐私权为由而否定言论自由,这两者处于同等重要地位,不可偏废。当言论自由不侵害公民合法的隐私权时,原则上都是自由的,应当受到充分的保护。当二者产生冲突时,应视个体实际情况,决定以上两种权益的优先与让渡。如国家公务人员,按照法律界人士说法“因为他们作为人民公仆时等于已让渡了一部分隐私,以便于公众监督”,因而,对于此部分个体,无论采用何种评价介质,都不能以借口保护隐私权逃避。
2.区分开个例中个人信息与个人隐私权的概念
隐私权的客体是一种客观存在的秘密信息,其基础在于其客观性和秘密性,如果被公开就丧失了秘密性的基础,即不再成为隐私,所以是无法通过以上方法来补救的,也即侵犯隐私权是“一旦侵权永远侵权”的。而个人信息为姓名、单位、电话等属于商务交流的内容范畴,如将以上信息公布于众,是否即刻上升为侵犯个人隐私权的范畴?实际中,以上两者有无区别,也尚无明确界定。就如“死亡博客案”中,被告律师辩称的“名誉不能等同于美誉,一个人的名誉是和他的言行相符的,原告因婚外情导致妻子自杀,本来就是违背社会道德的,这种不道德的行为给他带来了负面社会评价,不能被看作是名誉受损。而当事人,披露这些信息并不属于侵犯王菲的隐私权所属道理。
3.要尽快明确何为侵犯隐私权范畴
参照国外法律,侵犯隐私权的范畴大致包含:未经公民许可,公开其姓名、肖像、住址和电话号码;非法侵入、搜查他人住宅,或以其他方式破坏他人居住安宁;非法跟踪他人,监视他人住所,安装窃听设备,私拍他人私生活镜头,窥探他人室内情况;非法刺探他人财产状况或未经本人允许公布其财产状况;私拆他人信件,偷看他人日记,刺探他人私人文件内容,以及将他们公开;调查、刺探他人社会关系并非法公诸于众;干扰他人夫妻性生活或对其进行调查、公布;将他人婚外性生活向社会公布;泄露公民的个人材料或公诸于众或扩大公开范围;收集公民不愿向社会公开的纯属个人的情况。
四、规范“人肉搜索”,还需多管齐下
不可否认,网民的思想道德建设和自律意识对于规范使用“人肉搜索”具有巨
大的作用。如果公民隐私权得以明确和宣贯,将起到更大的推动作用。与此同时,我们认识到,要想更好的发挥“人肉搜索”的功能,仅仅依靠网民的自律是远远不够的,必须多管齐下。
1.通过政府立法,保护公司个人信息等隐私权力
人肉搜索引擎作为一种工具,与所有群体性活动一样,也需要遵守相关法律法规,不违背社会的公序良俗和道德规范。政府立法工作所要做的,是要确立网络媒体,包括具有交流平台性质的网络论坛在内的法律责任。
如果网络媒体直接参与了报道、评述,给他人造成损害,可适用新闻法的规则承担法律责任,即不实报道者,要停止侵害、赔礼道歉、恢复名誉、消除影响、赔偿损失等。如果没有直接参与报道、评述,只提供了一个交流服务平台,则其责任在于管理,包括特别提醒参与者要善意发布针对他人隐私的陈述、评述,否则将限制或取消其参与资格;另外,允许受害权利人在加入注册发表异议声明后,暂停相关的论坛交流,直至删除相关信息。在此,网络媒体应享有一定审查权。如果网站未尽到善意管理的义务,如相关信息在受害人提请网站注意后仍未删除,则要承担相应的法律责任。
与此同时,“人肉搜索”立法进程中也应注意“度”的问题。网络知识共享是社会进步的必然趋势,同时互联网也最完美地体现了知识共享的前景。针对目前社会上要求将“人肉搜索”进行刑事立法一说,此事甚为不妥。参照法学专家观点:如果人肉搜索事件本身已突破了起码的道德底线,用刑法来规范无可非议。但如完全扼杀“人肉搜索”,则网上人人平等,人人参与,互联网信息共享就不再是信息民主时代。在法治社会中,任何现象与行为需要法律的规范,但需适当权衡,正所谓民法层面可解决的问题,无需上升为刑法范畴;毕竟民主社会中需要更多真实的声音与想法,妥善引导而不是扼杀与削弱,这才是符合当下时代的要求,符合全球经济共同体发展的标准。
此外,严格保护公民隐私权同时要避免抹杀“人肉搜索”存在的合理性。对于
普通个体,利用“人肉搜索”的出发点是作为一种实现正义的手段,也是一种公民行使监督权、批评权的手段,而被搜索的对象往往也恶意挑战了社会的道德底线——如“虐猫人”、谩骂灾区民众的女孩等,而法律此时无力介入的时候,众多网友因此才发出“网络通缉”,也是自由表达个人意愿的述求。因此,不应全盘否定人肉搜索的积极功能,如果“人肉搜索”加以有效引导和法律约束,会发展成为一种非常高效有益的网络互助模式,同时成为一种有效的舆论监督武器。 避免抵消“人肉搜索”的积极作用,就应重点理清以下问题:
第一,在我国现行法律中,诽谤罪、侮辱罪均属自诉案件,即“民不告,官不究”,对“人肉搜索”中的侵犯隐私,也应遵循这一规定;
第二,如有被搜索对象起诉,其追究对象只能是最初发布者;
第三,如有证据表明被搜索者确有道德劣迹或违法事实,法庭应在一定程度减免搜索者的法律责任;如确系造谣、扰乱公共秩序,则可参照诽谤罪、侮辱罪所列条款给予处罚。
2.明确网站管理者义务,加强网站内容的监管与正面引导
从商务角度分析,“人肉搜索”是一种新网络信息服务提供的服务模式,且各国的电子商务立法都是以鼓励促进为原则。而作为人肉搜索的载体,网站管理方势必要承担更多社会责任,提炼和萃取人肉搜索获得的资源,约束不当言论和行为,维护网络搜索平台秩序。而事实上人肉搜索引擎从诞生起就不可避免地触及到隐私问题,网站负责人应明确立场、加强内容的管理和正面引导,对于牵涉到侵犯个人隐私的内容,一律做删除和屏蔽处理。
对于网站监管的内容,主要表现为以下几类:一类是违反法律规定的,如淫秽信息;另一类为侵犯公民隐私权的内容;还有一要类为这两类信息的交叉,具体认定的时候存有一定困难。对于开放论坛式网站,应严格遵循《互联网电子公告服务管理规定》第九条规定:任何人不得在电子公告服务系统中发布侮辱或者诽谤他人侵害他人合法权益的信息。对于网站内有违反法规的内容,网站管理员要及时删除。同时,对网站管理员应对网站内容中界定、辨别威胁、中伤、诽谤、猥亵或其他有悖道德、违犯法律行为的意识也有待进一步提高与培养。 3.实行网络实名制,让个人自负其责
作为法治社会公民,必须意识到个人任何权利都伴随着义务,任何自由都附带着责任。行使言论自由的前提,是不妨害其他公民的合法权利,尤其是他人的隐私权和名誉权。作为网民,同样应持有为自己的话语权承担法律责任的意识。如果网络中以存在的非实名制团体的道德审判替代现实中的纠纷解决,那么现实中人人都将随时面临网络背后某一个群体对自己言行的评价乃至现实生活中的骚扰、谩骂、诽谤,却丝毫没有辩解的机会,而完全不知是谁在操控、以什么标准来“审判”。之前,一些设有论坛的大型网站为防止人肉搜索造成的负面影响,已在系统中设置了关键字,一旦网友发布的帖子含有此类关键字,系统就将对其屏蔽。但此类措施也不能完全阻止有关人肉搜索的帖子出现,因为网友会将有关关键字进行变换,比如“人肉”就可能被网友改写为RR等符号。为避免以上情况出现,网站只能要求用户在发帖前,输入个人识别码,确定其真实身份,且网站应在一定时期内记录、保存发贴者的个人信息及IP。如当事人发现自己的个人信息被公开,可迅速记录对方IP,并向网站管理者举报或向警方报警。在这方面,可以参照法律体系更为成熟国家的一些经验,如在美国,就可发传票强令互联网公司公开网络用户的身份。
4.物权请求权的类推适用
在“人肉搜索”的情况下，受害人可能希望网络服务商或者信息公布者删除相关的信息，并避免类似信息再度被上传，这实际上是可以主张人格权请求权中的排除妨害请求权和消除危险请求权。问题在于，此时是应当类推适用物权请求权的相关规范，还是类推适用知识产权法上关于“禁令”的相关规范？
物权请求权制度是绝对权请求权的一种，它是大陆法系国家的重要制度，其创设的目的是为了强化对物权的保护。我国《物权法》第34、35条确立了物权请求权制度。该制度的确立不仅有利于物权的保护，而且使得类推适用于人格权的保护成为可能。物权请求权制度包括三个具体的内容：原物返还请求权、排除妨害请求权、消除危险请求权
[3]
。考虑到人格权与物权的不同，物权请求权制度
中仅有排除妨害请求权和消除危险请求权可以类推适用于人格权的保护。
与大陆法系的绝对权请求权类似的，是英美法系的禁令injunction）制度。禁令，是禁止实行或持续违法作为、不作为的法院命令
[4]
。禁令和其他衡平法
救济方法一样，由法院裁量给予，诉讼当事人并不能作为权利来请求。禁令可以适用于已经发生的持续侵权，也可以适用于即将发生的即发侵权。为了履行WTO体制下的《与贸易有关的知识产以协议》（TRIPS协议）第50条的规定，我国《著作权法》第49条、《商标法》第57条、《专利法》第61条以及若干司法解释上确立了适用于知识产权侵权的诉前禁令制度。在人格权遭受侵害或者可能遭受侵害的情况下，受害人主张人格权请求权，似乎也可以通过类推适用诉前禁令制度来实现。
不过，我认为，在“人肉搜索”的情况下，受害人主张人格权请求权，应当类推适用《物权法》第35条的规定，理由在于：第一，我国立法和理论中“大陆法为体、英美法为用”的一贯立场，要求我们尽可能运用大陆法系的制度。既然可以通过类推适用物权请求权制度，就没有必要运用英美法系的制度。第二，禁令制度源自英美法系，该制度与我国大陆法系的概念规则体系多有抵触。如果类推适用禁令制度，就会带来很多解释上的困难。例如，在类推适用诉前禁令时，是否要求违法性要件；受害人是否必须同时提起损害赔偿诉讼等。 5．人格权请求权中的违法性要件
从比较法上来看，行使人格权请求权的要件之一是违法性要件，而不要求相对人具有过错
[5]
。基于这个理由，我也赞成侵权责任法立法中过错与违法性的区
分，否则，就会构成民法体系内部的不一致。
在“人肉搜索”的情况下，受害人要行使人格权请求权，也应当满足违法性要件。这就是说，受害人要主张，对其人格权的妨害是违法的。违法性的认定理论主要有两种：一是结果不法说Erfolgsunrecht），即在侵害权益时，不需要对违法性进行验证，权益侵害本身就征引了违法性，加害人应当证明违法阻却事由的存