事诉讼程序或民事诉讼程序中对被作为抗辩理由的行政行为的有效性直接进行审查。[13]日本的当事人诉讼则更具特色(下文详述)，成为诉讼中解决行政附属问题的有效途径，值得我们借鉴。
对域外相关制度的考察，不仅可以为我们提供创新思路，而且多元的、变化多端的理论和实践，也告诉我们不存在惟一的、永恒的程序定式，构建适合我国的纠纷解决机制才是最理性的选择。
三、蹊径：构建附带性审查制度的设想
在民事诉讼中一并解决行政附属问题已无理论障碍，如何设计一套可行的程序体系以保障制度的正确运行，使更多的民众能够接近正义，在通往正义的道路上不致被程序的障碍所排斥。[14]构建附带性审查制度不失为理想的解决路径。
所谓附带性审查是指在民事诉讼过程中，人民法院根据当事人的请求，对作为解决民事争议先决问题的具体行政行为一并审查，并对其效力作出评定的诉讼制度。
(一)价值：从经济分析的视角
所有的法律规范、法律制度和法律活动，归根到底，都是以有效地利用自然资源、最大限度地增加社会财富为目的，也就是以法律手段促进资源的最佳配置、促使有效率的结果的产生，从而实现帕累托式或卡尔多-希克斯式的最适宜状态。[15]对于附带性审查制度价值的考察，不妨从诉讼成本的分析入手。
1、符合诉讼经济的要求
诉讼是一种需要支付成本、能够产生收益的活动。从经济分析角度看，诉讼制度的目的就是要使成本最小化。[16]诉讼中直接成本(Direct cost)的耗费是必须的，只有尽量减少投入量，才能增加收益。[17]诉讼周期的长短影响直接成本的投入量和诉讼收益，也影响诉讼效率。在民事诉讼中引入附带性审查是利用一次诉讼程序一并解决民事争议和行政争议的诉讼制度，通过诉的客观合并，缩短诉讼周期，相对分别提起民事诉讼和行政诉讼而言，直接成本的投入量减少，诉讼效益则相应增加。
2、正确保护权利的要求
社会资源是有限的，而错误成本(Error cost)的耗费又是无法避免的，关键在于如何将错误成本压缩到最小量。错误成本意为错误的司法判决成本。[18]任何一项错误判决都会导致资源的无效使用。在民事诉讼中引入附带性审查制度，一方面可以避免人民法院因不审查具体行政行为合法性而可能造成的错误判决;另一方面也可以避免因民事诉讼与行政诉讼分别进行下，不同审判组织就同一法律事实作出相互矛盾冲突的判决。附带性审查制度通过排除错误成本支出或尽量压缩错误成本的支出量，避免司法资源的不当消耗，优化资源配置，提高诉讼效率，使当事人获得正确及时的权利保护。
3、维护司法权威的要求
公正的司法过程和公正的司法结果(裁判)是司法权威的前提，司法结果(裁判)对公众未来行为选择形成效益刺激。错误和矛盾裁判直接危及司法权威，也给当事人带来难以忍受的精神伤害。人民法院要维护司法权威，修复当事人心灵创伤，就必须支付伦理成本(Moral cost)。[19]伦理成本的增加，必然导致诉讼收益的减少。附带性审查制度通过对民事诉讼中具体行政行为的审查，否定不合法行政行为的效力，减少错误裁判;通过同一个诉讼程序解决当事人多个请求，防止矛盾裁判的发生，从而降低伦理成本的支出，以达到维护司法权威的目的。
公正需要公正的程序来保障。民事诉讼中构建附带性审查制度，是在程序经济成本不变的情况下，运用一个诉讼程序解决多种纠纷的诉讼形式，其价值不仅在于符合诉讼经济的原则，避免错误和矛盾裁判的发生，还在于拓展民事诉讼解决纠纷的功能，实现诉讼效益价值。
(二)前提：附带性审查与行政诉讼之关系协调
民事诉讼与行政诉讼是两种不同性质的诉讼，民事诉讼中的附带性审查与行政诉讼审查作为权利救济程序各有其职能范围，并不能相互取代。附带性审查与行政诉讼虽然都涉及对具体行政行为的审查，但两者有着本质的区别，具体表现在：第一，目的不同。附带性审查的目的是通过对具体行政行为效力的认定
最终解决民事纠纷，而行政诉讼的目的仅限于解决行政纠纷;第二，审查范围不同。附带性审查范围是有限的，行政诉讼审查范围却是广泛的。民事诉讼中，人民法院只对认为确有审查必要的一部分具体行政行为的合法性进行审查，并非对涉及到的所有具体行政行为都要进行审查。而行政诉讼中，只要符合行政诉讼受案范围的行政行为均可审查;第三，审查强度不同。附带性审查的强度只限于合法性审查，不进行合理性审查。而行政诉讼中的审查则是以合法性审查为主，合理性审查为例外;[20]第四，审查结果不同。在民事诉讼中，人民法院对经过附带性审查的具体行政行为只进行证据效力的认定，不对具体行政行为作出撤销或变更的决定。行政诉讼中，人民法院对具体行政行为经过审查，可以根据不同情况分别作出维持、撤销等不同判决。厘清两者之间的区别，有助于我们明确两种程序各自的功能和职责范围，正确处理民事诉讼与行政诉讼之间的关系，避免司法权对行政权、民事诉讼对行政诉讼的不当干预，使之既有分工又有衔接，相互协调配合。
(三)设想：附带性审查程序的具体设计
附带性审查程序的设计应当以有利于公正、经济，彻底解决纠纷和及时保护当事人合法权益为原则。
1、当事人问题
民事诉讼中的附带性审查程序中的当事人，即原、被告仍为民事诉讼的当事人，身份地位不发生变化，作出具体行政行为的行政机关则以无独立请求权的第三人的身份参加诉讼。
行政机关以第三人身份参加到平等主体之间的民事诉讼中，是附带性审查制度设计的一个重要环节。在日本，当事人诉讼制度是其处理民事争议与行政争议关联案件的一大特色。当事人诉讼是指 “有关确认或形成当事人之间法律关系的处分或裁决的诉讼，且依法令的规定以该法律关系的一方当事人作为被告的诉讼亦即有关公法上的法律关系的诉讼。”[21]日本的当事人诉讼包括两种情况：其一是实质性的当事人诉讼。即公法上的当事人诉讼，是有关对等当事人之间的公法上的法律关系的诉讼。其二是形式性的当事人诉讼。即“关于确认或者形成当事人之间的法律关系的处分或者裁决的诉讼，但根据法令的规定以其
法律关系当事人的一方为被告人诉讼”。在形式当事人诉讼中，相对人以民事争议的对方当事人为被告，而不是以行政主体为被告，但行政主体应当作为第三人参加诉讼。法院在审理民事争议的同时解决行政行为的合法性问题，因此，它主要适用民事诉讼的程序和判决，但必要时也部分适用行政诉讼的规定，法院的判决对民事纠纷的主体及行政主体均具有约束力。日本的当事人诉讼中原被告是民事纠纷当事人，行政主体作为第三人参加诉讼。[22]借鉴日本的当事人诉讼制度，当民事诉讼中需要予以附带性审查时，人民法院应当追加作出具体行政行为的行政机关作为无独立请求权的第三人参加诉讼，一方面有利于提高诉讼效率，节约诉讼成本;另一方面也有助于人民法院全面、公正地解决纠纷。
行政机关既然以无独立请求权的第三人参加诉讼，那么，他在民事诉讼中诉讼地位该如何确定?关于无独立请求权的第三人，近年来不少学者主张以有无直接诉的利益为标准将无独立请求权的第三人分为两种形态，即准独立第三人和辅助参加的第三人。其中辅助参加的第三人是真正意义上的“无独立请求权的第三人”，他参加诉讼的目的，是知悉本诉的情况。[23]如果人民法院在这种第三人参加诉讼伊始就不打算让其承担民事责任，而仅仅是为了使本案情况让该第三人知悉，以便让他同一方当事人(主要是被告)一起抗辩和反驳原告的请求，就可在诉讼中通知该第三人参加诉讼。[24]民事诉讼中，作出具体行政行为的主体行政机关作为第三人参诉的目的只是站在所辅助主当事人一方，证明其作出的具体行政行为合法有效。因此，他处于辅助参加的第三人地位。行政机关对作出的具体行政行为负有举证责任，他所提出的主张和抗辩不得与主当事人相冲突，也不享有请求撤诉和和解的权利。
2、附带性审查适用范围
附带性审查适用的范围是有限的，并非对民事争议涉及的所有具体行政行为都要审查。在民事诉讼中，行政附属问题之所以出现，是源于行政行为对民事活动的管制和约束所致。这种管制和约束主要表现为：第一，行政行为赋予民事主体一定的民事主体资格;第二，行政行为成为民事法律行为成立的法定程序要件;第三，行政行为成为民事主体享有民事权利和承担民事责任的依据。因此，基于具体行政行为对民事
法律行为的影响及具体行政行为的分类，民事诉讼中可予以附带性审查的具体行政行为主要为以下几种类型：
(1)行政确认行为。行政确认行为指行政主体依法对行政相对人的法律地位、法律关系或有关法律事实进行甄别，给予确定、认定、证明(或否定)并予以宣告的具体行政行为。[25]行政确认行为通过对公民、法人或者其他组织之间的法律地位、法律关系或有关法律事实进行甄别和确认，从而创设新的权利义务关系。行政确认行为主要包括权属确认、工伤事故确认、交通事故责任确认、残疾等级确认等。
(2)行政裁决行为。行政裁决行为指行政机关依照法律、法规授权，居间裁判某一领域中与行政管理密切相关的民事争议的行政行为。行政裁决行为以民事争议的存在为前提。可予以附带性审查的行政裁决行为主要包括三种类型：行政机关对平等主体之间的权属纠纷所作的裁决、行政机关对平等主体之间的侵权纠纷所作的裁决、行政机关对平等主体之间的损害赔偿纠纷所作的裁决。
(3)行政登记行为。行政登记行为指行政主体应申请人申请，在政府有关登记簿册中记载相对人的某种情况或事实，并依法予以正式确认的行为。[26]行政登记行为与民事主体的日常生活密切相关，主要包括：房屋产权登记、婚姻登记、抵押登记等。
(4)行政许可行为。行政许可行为指在法律一般禁止的情况下，行政主体根据行政相对人的申请，通过颁发许可证或执照等形式，依法赋予特定的行政相对人从事某种活动或实施某种行为的权利和资格的行政行为。[27]行政许可行为与民事主体的资格相关，直接决定其有无参与民事活动和民事诉讼活动的主体资格。如工商行政管理部门应市场主体的申请作出的设立登记、注销登记等行政行为。
3、附带性审查条件
在民事诉讼中，人民法院对具体行政行为予以附带性审查必须符合一定的条件，附带性审查才能启动。
(1)具体行政行为必须构成行政附属问题。第一，具体行政行为的效力之争发生在民事诉讼平等主体之间，因与民事争议相关联而引发;第二，具体行政行为的效力是当事人用来支持自己主张的证据或抗辩