2011年司法考试名师讲义 理史宪（杨帆） 内部资料 请勿外传
法 理 学
第一讲 法的本体
【本章知识结构图】
本体论 概念与特征 价值与作用 法的要素 渊源与效力 法律关系 法律责任 【本章重难点知识点提示】
本章为司法考试最重要一章，几乎占法理学的六成分值。考生朋友应该熟练掌握以下知识点：
1．法的可诉性；
2．自由、正义与法的关系，及法的价值冲突的解决原理； 3．法的规范作用与法的作用的局限性；
4．法律规则的分类、法律原则与法律规则的区别及法律原则的适用条件； 5．法的正式渊源与非正式渊源的区别及当代中国的法源； 6．法的时间效力，特别是法的溯及力问题； 7．法律关系的分类，及法律事实。
8．法律责任的归结与免除，法律责任的竞合。
在以上知识点中，法的价值理论、法的作用的局限性、法律渊源理论为论述题的原理，考生朋友应该借助其他资料对其深入了解。
②以权威性制定为首要定义因素的法的概念，如分析
第一节 法的概念 主义法学，代表人物如奥斯丁、哈特、凯尔森。
一．法的概念的争议 3.非实证主义理论 1.争议的焦点 （1）基本主张 九天考资
法的概念的争议的焦点：法与道德有没有本质在定义法的概念时，道德因素被包括在内，即法上必然的联系。基于此，法的概念有两种基本立场：与道德是相互联接的。 法律实证主义与非法律实证主义。 （2）非实证主义关于法的概念的分类 2.法律实证主义 非实证主义者定义法的要素：内容的正确性，社会实（1）基本主张 效性，权威性制定。 在定义法的概念的时候，没有道德因素被包括以这个三个要素的不同联接为标准，非实证主义的法在内，即法和道德是分离的，实证主义认为，在法的概念可以分为两类： 与道德之间，在法律命令什么与正义要求什么之①以内容的正确性作为法的概念的唯一定义要素，以间，即实然法和应然法之间，不存在概念上的必然传统的自然法理论为代表， 联系。 ②以三要素同时作为法的定义的要素的，超越自然法（2）法律实证主义关于法的概念的分类 学与分析实证主义法学的第三条道路，如阿列克西。 法律实证主义定义法的要素：权威性制定与社会二．马克思主义关于法的本质的基本观点 实效。以这两个要素的联接不同，法律实证主义关1、法的最初本质体现为法的正式性， 于法的概念可以分为： （1）正式性的定义 ①以社会实效为首要定义要素的法的概念，如法社也叫官方性、国家性，指法是由国家制定或认可并由会学和法现实主义 国家强制力保证实施的正式的官方确定的行为规范。
1
2011年司法考试名师讲义 理史宪（杨帆） 内部资料 请勿外传
（2）法的正式性体现：
①法是公共权力机关按照一定的权限和程序制定或认可的。
②法总是依靠正式的权力机制保证实现的。 ③法总是借助于正式的表现形式予以公布的。
法的正式性表明法律与国家权力存在密切联系，法律直接形成于国家权力，是国家意志的体现。 2．法的本质其次反映为法的阶级性。
在阶级对立的社会，法体现的国家意志实际上是指统治阶级的意志。法体现的国家意志从表面上看具有公共性、中立性；法体现的国家意志只能是统治阶级的意志，是法律化的统治阶级意志；法体现的国家意志具有高度的统一性和极大的权威性。 3.法的本质最终体现为法的社会性 法的社会性又称法的物质制约性，指法的内容是受一定社会因素制约的，最终也由一个社会的物质生活条件决定的。 三．“国法”及其外延
1.国法的定义：国法指特定国家现行有效的法。 2.国法的外延：
（1）国家专门（立法机关）机关制定的法（成文法）；
（2）法院或法官在判决中创制的规则（判例法）； （3）国家通过一定的方式认可的习惯法（不成文法）；
（4）其他执行国法职能的法（如教会法） 四．法的特征
（一）法是调整人的行为的社会规范
1．规范性的含义：
（1）针对的对象是不特定的大多数人； （2）针对规范制定生效后发生的行为有效；
（3）在其有效期限内，针对同样的情况反复适用。 2．法律调整的对象：
（1）法律调整的对象仅仅是人们的行为，而不涉及离开行为单纯的人的内心世界、思想、灵魂。而宗教规范和道德规范不但调整人的行为，更多地调整人的内心世界。
（2）法律调整的行为不是单个的人的行为，而是人们的交互行为。
3．法与自然法则、技术规范、其他社会规范的区别
（1）自然法则是自然现象之间的联系，其存在与人的思维和行动无关，不具有文化意蕴；法律规范是一种文化现象。
（2）技术规范调整人与自然之间的关系，是规定人们如何使用自然力量和生产工具以有效利用自然的行为准则；而社会规范调整人与人之间的关系，违反社会规范会招致来自社会的惩罚。
（3）法律不同于其他社会规范。法律是以公共权力为后盾的、具有特殊强制性的社会规范。而习惯、宗教、道德、政策等社会规范则建立在人们的信仰和确信的基础上，大体上通过社会舆论、传统的力量、社团内部的组织力或人们的内心发生作用。 （二）法是由公共权力机构制定或认可的具有特定形式的社会规范
法律形成于公共权力机构，这是法律与其他人为形成的社会规范的主要区别之一。
（三）法是具有普遍性的社会规范
1.在一国主权范围内，法具有普遍效力，所有人都要遵守；
2.在民主法治国家里，法律对同样的事和人同样适用，即法律面前人人平等；
3.近代以来，法虽是一国主权范围内的事，具有地域性、民族性。但一国法的内容与人类的普遍要求相一致。
【注意】一般而言，“法的普遍性”主要是就第一种含义来说的。
（四）法是以权利和义务为内容的社会规范 1.法作为一种特殊的社会规范，不仅为社会主体设定义务，也赋予其相应的权利，义务和权利紧密相连，正是通过这种设定，法才成为调整人们行为的社会规范。
2.法律具有既关注权利也关注义务的两面性。
【注意】宗教、道德等社会规范，其内容主要是对主体的义务性要求，这是它们与法律规范的重要区别之一。 （五）法是以国家强制力为后盾，通过法律程序保证实现的社会规范
1.国家强制力只是是保证法律实施的最后力量，而非唯一力量。
2.国家强制力的使用必须要合法，合法意味着国家强制力的使用要符合实体法的规定，同时也要符合程序法的规定，无程序即无正义，因而国家强制力的运用，必须要严格遵循程序法的规定。
（六）法是可诉的规范体系，具有可诉性 1.法的可诉性的定义
法的可诉性是指法律作为一种规范人们外部行为的规则（从广义而言，法律规范包括规则、原则和立法意图）可以被任何人（特别是公民和法人）在法律规定的机构中（特别是法院和仲裁机构中）通过争议解决程序（特别是诉讼程序）加以运用的可能性。基于此，德国法学家坎特罗维奇对法律下的定义：“法律是规范外部行为并可被法院适用于具体程序的社会规则的总和。”
2. 法的可诉性的构成要素：
（1）可争讼性。即：任何人均可以将法律作为起诉和辩护的根据。法律必须是明确的、确定的规范，才
2
2011年司法考试名师讲义 理史宪（杨帆） 内部资料 请勿外传
能担当作为人们争讼标准的角色。 （2）可裁判性（可适用性）。法律能否用于裁判作为法院适用的标准是判断法律有无生命力、有无存续价值的标志。
依此，缺乏可裁判性（可适用性）的法律仅仅是一些具有象征意义、宣示意义或叙述意义的法律，其即使不是完全无用的法律或“死的法律”，至少也是不符合法律之形式完整性和功能健全性之要求的法律。我们径直可以把这样的法律称为“有缺损的、有瑕疵的法律”。它们减损甚至歪曲了法律的本性。 【注意】判断一种规范是否属于法律，可以从可诉性的角度加以观察。 五．法的作用
（一）法的作用的概念
法的作用，是指法对社会生活所发生的影响。 （二）法的作用的分类
根据法在社会生活中发挥作用的形式和内容，将法的作用分为规范作用和社会作用。 1．规范作用
（1）指引作用的对象：
指引作用的对象是每个人自己的行为。 （2）指引作用的形式 ①个别性指引，即通过一个具体的指示形成对具体的人的具体情况的指引。 ②规范性指引，是通过一般的规则对同类的人或行为的指引。个别指引尽管是非常重要的，但就建立和维护稳定的社会关系和社会秩序而言，规范性指引具有更大的意义。 （3）立法中指引的方式
①确定的指引，即通过设置法律义务，要求人们作出或抑制一定行为，使社会成员明确自己必须从事或不得从事的行为界限。
②不确定的指引，又称选择的指引，是指通过宣告法律权利，给人们一定的选择范围。 （2）评价作用
评价作用是指法律具有判断、衡量他人行为合法与否的评判作用。在现代社会，法律已经成为评价人的行为的基本标准。 （3）预测作用
预测作用是指凭借法律的存在，可以预先估计到人们相互之间会如何行为。预测作用的对象是人们的相互作用。
社会是由人们的交往行为构成的，社会规范的存在就意味着行为预期的存在，而行为的预期是社会秩序的基础，也是社会能够存在下去的主要原因。
（4）教育作用
教育作用是指通过法的实施使法律对一般人
的行为产生影响。教育作用的对象是一般人的行为。具体表现为：示警作用和示范作用。 （5）强制作用
强制作用是指法可以通过制裁违法犯罪行为来强制人们遵守法律。强制作用的对象是违法犯罪者的行为。
制定法律的目的是让人们遵守，希望法律的规定能够转化为社会现实，因此法律需要具有一定的权威性，而法律的强制性有助于提高法律的权威性。 【注意】司法考试的重点是指引作用。 2.法的社会作用
（1）法的社会作用的领域 ①社会经济生活 ②政治生活 ③思想文化生活领域
（2）法的社会作用的方向
①政治职能，即通常说的阶级统治的职能； ②社会职能，即执行社会公共事务的职能。 3.法的作用的优点与局限性 （1）法的作用优点： ①在有了国家以后，原先的社会规范，如宗教、道德、习俗，对人的活动和社会关系得影响力已让位于法律的作用，法律从而成了社会关系的最主要的调整手段。
②法律以其特有的稳定性、可预测性等特性成为社会生活的最稳定的规范和平衡工具，使社会生活的变化和发展变得相对平稳和有序，不至于剧烈的变动。 ③法律以其程序性、公开性、权威性和国家强制性成为社会统治中成本最低的手段。 （2）法的作用的限度
法律虽然具有不容低估的作用，但同时必须要认识到，法律不是无所不能的，法的作用也有局限性，这种作用的局限性反映在人的因素、社会因素和法律自身因素三个方面。 （1）人的因素
①从社会调整的手段上看，法律只是人的行为和社会关系的调整手段之一，在复杂的社会关系和社会问题面前，除了采用法律手段之外，还需要与其他社会规范比如政策、纪律、习俗、道德等加以综合使用，甚至在有些时候，法律并非首选的方式和手段。
②从调整的范围上看，法律作用的深度和广度是有限的：
首先，法律作用的对象是人的行为，并且只能是外在的行为。因此法律无法作用到人的行为的背后，即无法对人之所以作出该行为的动机、思想、观念、认识、信仰等发生作用，这些内在的东西往往只能依靠其他的手段加以调控。
第二，法理作用所能够调控的人的行为，只是人的所有行为中的一部分，而不可能是全部，有些行为
3
2011年司法考试名师讲义 理史宪（杨帆） 内部资料 请勿外传
无法通过法律手段得到调整。
③从人对法律的认识和利用的角度来看，法律的作用也是有局限性。法律是为人制定的，而法律也是由人来制定的，并且是通过人来实施的，因此，人的认识水平和相应的道德、文化素养等都会制约和影响法律作用的发挥。立法有良、恶之分，取决于立法者认识水准的高低，司法有公正偏私之别，有赖于司法者专业素养和职业道德的好坏。 （2）社会因素
法律以社会为基础 ，法律不可能超出社会需要去“创造”社会。在这个意义上，法律的创制形成依赖于客观经济关系以及相应的社会条件。
同样法律作为社会规范之一，它的运行必然受到其他社会规范以及相应的社会条件和环境的制约，在不同的社会条件和社会环境中，法律发挥作用的程度是不同的。 （3）法律的自身因素
①法律是一种概括性规范，关注的人的行为的共性，而法律所用调整的行为却是多姿多态的，把概括性的规范适用于多姿多态的行为，有时候会出现合法而不合理的情况，即个案不正义。 ②法律一旦成型就必然需要一定的稳定性，不可能频繁变动，如果法律朝令夕改将导致其失去权威性和确定性，这一特性决定了他无法涵盖千变万化的生活，“法有时而穷，社会变化多端”，这时法律规范相对于所要调整的社会关系而言出现了漏洞或“滞后性”，其固有的程式和时限难以对社会关系和社会事件进行快速的、及时的反应和处理。 ③法律是一种以语言为工具和载体的规范体系，语言表达力的局限也是法律作用的局限性所在。
第二节 法的价值
一．法的价值的含义
法的价值，最庸俗的理解就是指法对人的有用性。 二．法的价值判断与事实判断1
（1）事实判断是一种描述性判断，是关于客体实际上是什么的判断，而价值判断是一种规范性判断，是关于客体应该是什么的判断。
（2）客观世界是由事实构成的，价值是判断者附加在客体之上的，不同的主体其价值观不同，故对同一客体会做出不同的价值判断，因此，价值判断具有主观性。
（3）法律作为一种规范，它是立法者从自己的价值体系出发，做出的关于人应该如何行为的判断，故，法律规范为价值判断。 1
法的价值判断与事实判断在2008年大纲修订过程中已经被删除，但是由于它对理解法理学的好多内容起到辅助作用，故笔者做了保留。
（4）根据三段论的推理规则，如果大前提是价值、判断结论必然为价值判断，故在法律实施过程中，一定主体依据法律规范所作出的实体结论为价值判断。 （5）在法律的实施过程中，对案件事实的认定总体上属于事实判断，但是认定案件事实离不开证据，一个证据有无证明力以及证明力大小需要相关主体做价值判断。
三．法的价值分类 （一）秩序
秩序之所以成为法的基本价值之一，是因为：
①法律的根本而首要的任务就是确保统治秩序的建立，因而秩序对于法律来说，无疑是基本的价值。 ②秩序本身的性质决定了秩序是法的基本价值。秩序是人们在社会生活中相互作用的正常结构、过程或变化模式，它是人们相互作用的状态和结果。任何时代的社会，人们都期望着行为安全与行为的相互调适，这就要求通过法律确立惯常的行为模式。
③秩序是法的其他价值的基础。自由、平等、效率等法的价值，同样也需要以秩序为基础。然而，秩序虽然是法的基础价值，但是秩序本身又必须以合乎人性、符合常理作为其目标。从这个意义上说，现代社会所言的秩序还必须接受正义的规制。 【注意】秩序和规则的关系 ①有秩序必有规则，无规则则无秩序，即规则是形成秩序的必要条件而非充分条件。这里的规则并不仅仅指法律，它可以是习惯、习俗、宗教规范等； ②有规则不一定有秩序。有规则要形成秩序，还必须附加一定的条件。首先，必须严格的实施规则，其次被实施的规则必须是确定的、稳定的、具有可操作性的，换言之规则必须具有安定性。 （二）自由
自由的定义学说众多，各家意见也不尽统一，对于考生来说没有必要纠缠于概念的争议中。考生应当重点掌握自由和法律之间的关系。以下两点考生应该予以注意：
1.法律是自由的保障，自由是判断法律善恶的标准之一。良法应当是自由之法。
2.自由是有限度的、有范围的，而这个限度和范围由法律来设立。对于公民个人而言法无禁止即自由。 3.基于以上所述，我们可以说法律既保障自由又限制自由.在这里要回答的一个问题是：法律何时及何种情况下限制只有是正当的。对于这一问题的回答有以下学说。
（1）伤害原则
在《论自由》一书中，密尔把人的行为分为自涉行为和涉它行为。前者只影响自己的利益或者仅仅伤害到自己，后则影响到别人或者伤害到别人。密尔认为只有伤害别人的行为才是法律检查和干涉的对象，未伤害任何人或仅仅伤害自己的行为不应受到法律
4
2011年司法考试名师讲义 理史宪（杨帆） 内部资料 请勿外传
的惩罚，简言之，社会干预个人行动自由唯一的目的是自我保护，只有为了阻止对别人和公共的伤害，法律对社会成员的限制才是合理的，可以证成的。
（2）法律家长主义
法律家长主义原则也称父爱主义，其基本思路是，禁止自我伤害的法律，即家长式的法律强制是合理的。家长式的法律强制是指为了别强制者自己的福利、幸福、需要、利益和价值，而由政府对一个人的自由进行的法律干涉。如禁止自杀、禁止决斗、强制戒毒等法律法规都是该原则体现。 （3）冒犯原则
冒犯原则的基本思路是：法律禁止那些虽不伤害别人但却冒犯别人的行为是合理的。这里的冒犯行为是指使人愤怒、羞耻或惊恐的淫荡行为或放肆行为，如人们忌讳的性行为、虐待尸体、亵渎国旗。这种行为公然侮辱公众的道德信念、道德感情和社会风尚，因此必须受到刑事制裁。 （三）正义 1.正义的含义
正义是在涉及利害关系的场合，要求平等地对待他人的观念形态，即把个人应得的东西归予个人。从实质内容看，正义体现按为平等、公正等具体形态。
2.实体正义与程序正义
实体公正指案件事实真相的发现和对实体法的正确适用。程序正义指司法程序具有正当性和合理性，当事人在司法过程中受到公平的对待。 四．法的价值冲突及其解决
（一）法的价值冲突的表现形式
1.个体之间法律所承认的价值发生冲突：行使个人自由可能导致他人利益的损失 2.共同体之间价值发生冲突：国际人权与一国人权之间可能出现的冲突
3.个体与共同体之间的价值冲突。如个人自由与社会秩序的冲突。
（二）平衡价值冲突的原则 1.价值位阶原则
不同位阶的价值发生冲突时，在先的价值优于在后的价值，即各种不同价值之间存在主次关系。教材中的排序时：自由>正义>秩序。但是这并非唯一的排序。 2.个案平衡原则
简单的讲就是：兼顾各方利益。处于同一位阶上的法的价值之间发生冲突时，必须综合考虑主体之间的特定情形、需求和利益，以使得个案的解决能够适当兼顾双方的利益。如民法中承担法律责任中的公平责任原则。
3.比例原则 ①适合性原则：限制人民权利之措施必须能够达到所预期的目的，又称“适当性原则”。 ②必要性原则：在适合达到目的的多种手段中，应该选择对人民权利侵害最小的手段，又称“最小侵害原则”。
③狭义比例原则：对于人民权利之侵害程度与所达到的目的之间，必须处于一种合理且适度的关系，这项原则主要着重于权衡“受限制的法益”和“受保护的法益”之轻重，以达到利益之间的和谐，又称合理性原则。
第三节 法的要素2
一．法律规则
（一）法律规则的含义
法律规则是指具有一定结构形式，并以规定权利义务和相应法律后果为内容的行为规范。 （二）法律规则的逻辑结构。 1.假定条件，是指一个法律规则中关于该法律规则适用情况的部分，包括法在什么地方、什么情况下、对什么人适用。包含两个方面：
（1）法律规则的适用条件。其内容有关法律规则在什么时间、在什么地域以及对什么人生效等。 （2）行为主体的行为条件。 2.行为模式，是指一个法律规则中规定人们具体行为的部分，是法律规则的核心部分。行为模式可以分为三种：
（1）可为模式（权利行为模式），指在什么假定条件下，人们“可以如何行为”的模式。这种行为模式与授权性规则相联系。
（2）应为模式（义务行为模式），指在什么假定条件下，人们“应当或必须如何行为”的模式。 （3）勿为模式（义务行为模式），指在什么假定条件下，人们“禁止或不得如何行为”的模式。 【注意】可为模式与授权性规则相联系；应为模式和勿为模式与义务性规则相联系。 3.法律后果，是指法律规则中行为人的行为符合或不符合行为模式的要求时，行为人在法律上所得到的评价或应承担的后果。法律后果可以分为两种： ①合法后果，即行为人的行为符合法律规则关于行为模式的规定，就会得到法律上的肯定性评价，具体表现为对行为人的保护、许可或奖励。 ②违法后果，即行为人的行为不符合法律规则关于行为模式的规定，就会得到法律上的否定性评价，具体 2
在2008年以前的司法部推荐教材中认为法律有三要素：法律规则、法律原则、法律概念。2008年修订后的教材这样表述：“法律是由法律规范组成的，法律规范被却分法律规则与法律原则。法律权利与法律义务是由法律规范规定或指示的。”
5