2011年司法考试名师讲义 理史宪（杨帆） 内部资料 请勿外传
提高司法机关的工作效率，稳定社会生活秩序，促进社会经济发展。
（2）不诉及协议免责，是指如果受害人或有关当事人不向法院起诉要求追究行为人的法律责任，行为人的法律责任就实际上被免除，或者受害人与加害人在法律允许的范围内协商同意的免责。
（3）自首、立功免责，是指对那些违法之后有立功表现的人，免除其部分和全部的法律责任。这是一种将功抵过的免责形式。
（4）因履行不能而免责，即在财产责任中，在责任人确实没有能力履行或没有能力全部履行的情况下，有关的国家机关免除或部分免除其责任。 五．法律制裁
（一）法律制裁的含义
法律制裁是由特定国家机关依照法定程序，对法律责任的承担者依其法律责任的内容而实施的强制性惩罚措施。
（二）法律制裁和法律责任的关系
1.法律制裁是承担法律责任的一个重要方式。法律责任是前提，法律制裁是结果或体现。法律制裁的目的，是强制责任主体承担否定的法律后果，惩罚违法者，恢复被侵害的权利和法律秩序。 2.法律制裁与法律责任又有明显的区别。法律责任不等于法律制裁，有法律责任不等于一定有法律制裁。
第二讲 法的运行
【本章知识结构图】
运行论 法的形成 立法 执法 司法 守法 【本章重要知识点提示】
1.《立法法》的相关规定：立法的程序、规范性法律文件冲突的处理、备案。 2．执法与司法的原则。
3．法律适用的一般原理：法律适用的目标、法律适用的步骤、法律的内部证成与外部证成。 4．法律解释的方法与位阶。 5．法理推理的种类与运用。
在以上内容中，考生朋友应该重点掌握法律方法，此处是论述题命题和答题的理论依据，应该熟练掌握。
法的实施 法律方法 法律适用一般原理 法律解释 法律 推理 及认可法律的活动，
2．立法是将一定阶级的意志上升为国家意志的活动，
3．立法对社会资源、社会利益进行第一次分配的活动。
4．立法有广义、狭义两种理解：
（1）广义上的立法概念与法律制定的涵义是相同的，泛指一切有权的国家机关依法制定各种规范性法律文件的活动，它既包括国家最高权力机关及其常设机关制定宪法和法律的活动，也包括有权的地方权力机关制定其他规范性法律文件的活动，还包括国务院和有权的地方行政机关制定行政法规和其他规范性法律文件的活动。
（2）狭义上的立法是国家立法权意义上的概念，仅指享有国家立法权的国家机关的立法活动，即国家的最高权力机关及其常设机关依法制定、修改和废止宪法和法律的活动。 （二）立法的特点
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第一节 立 法
一．立法的定义 （一）立法的含义
1．立法是一定的国家机关依照法定职权和程序，制定、修改和废止法律和其他规范性法律文件
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1.立法是以国家的名义进行的活动； 2.立法是一项国家职能活动，其目的是为了实现国家和社会生活的有效调控；
3.立法是以一定的客观经济关系为基础的人们的主观意志活动，并且受其他社会因素的影响； 4.立法是产生具有规范性、国家强制性的普遍行为规则的活动；
5.立法是依照法定职权和程序进行的专门活动； 6.立法是对有限的社会资源进行制度性的分配，是对社会资源的第一次分配，反映了社会的利益倾向性。立法是对社会进行权威的、有效的资源分配或财富分配，是通过规定权利义务所进行的分配，从而实现社会控制、社会调整、实现社会动态平衡。
（二）立法权的分类 国家立法权 地方立法权 行政立法权 定 义 （三）立法与法治
（1）立法是法治的重要内容，制定完备而良善的法律是进行法治建设的前提和基础。
（2）依法治国，进行社会主义法治建设应当高度重视立法工作。 二．立法体制 （一）立法体制的含义
立法体制，是关于一个国家立法权限的划分、立法机关的设置和立法权的行使等各项制度的总和，其核心是立法权限的划分。国家的性质决定了一国的立法体制的性质，国家的结构形式也影响着一国的立法体制。
举 例 由一定中央国家权力机关行使，用以调整基本的、带全局性的全国人大及其常委会 社会关系，在立法体系中居于基础和主导地位的最高立法权。 由地方有权的地方国家权力机关行使的立法权，享有地方立法权的地方权力机关可以是单一层次的，也可以是多层次的。 源于宪法、由国家行政机关依法行使的、低于国家立法权的一种独立的立法权，包括中央行政立法权和地方行政立法权。 又称委托立法权或委任立法权，是有关国家机关由于立法机关的授权而获得的、在一定期限和范围内进行立法的一种附属立法权。 江苏省人民代表大会制定地方性法规的权力 国务院制定行政规章的权力 北京市人民政府制定规章的权力 国务院和经济特区所在的省人大及其常委会根据全国人大的授权进行立法的权力 授权立法权 （三）我国的立法体制：
1.立法体制的性质与国家的性质相一致，立法体制的形式与国家的结构形式和管理形式密切联系。 2.我国的立法体制是一元性的立法体制，中国只有一个立法体系，但是立法体制又是多层次的。 三．立法原则（略） 四．我国立法程序 （一）提出法律议案： 1.向全国人大：两团（全国人大主席团+全国人大一个代表团或者30名以上代表）；两委（全国人大常委会+全国人大各专门委员会）；两央（国务院+中央军事委员会）；两高（最高人民法院+最高人民检察院） 2.向全国人大常委会：委员长会议+专门委员会+人大常委会组成人员10人以上+两央（国务院+中央军事委员会）+两高（最高人民法院+最高人民检察院） （二）审议法律议案；
1．全国人大对列入会议议程的法律案的审议（《立法法》第12-23条）
（1）全国人大对列入会议议程的法律案审查讨论的形式有：
①各代表团审议；
②有关的专门委员会审议；
③各代表团团长会议讨论； ④代表团推选的有关代表讨论； ⑤法律委员会进行统一审议。
其中，各代表团团长会议和代表团推选的有关代表的讨论会议，均由全国人大主席团常务主席召集，就法律案中的重大问题进行讨论。 全国人大代表众多，因此不采用全体会议的形式对法律案进行审议。
（2）全国人大对列入会议议程的法律案审议的结果
①因撤回而终止审议：列入全国人大会议议程的法律案，在交付表决前，提案人要求撤回的，应当说明理由，经主席团同意，并向大会报告，对该法律案的审议即行终止。
②授权常委会处理：法律案在审议中有重大问题需要进一步研究的，经主席团提出，由大会全体会议决定，可以授权常委会根据代表的意见进一步审议，作出决定，并将决定情况向全国人大下次会议报告；也可以授权常委会根据代表的意见进一步审议，提出修改方案，提请全国人大下次会议审议决定。
③交付表决：法律草案修改稿经各代表团审议，
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由法律委员会根据各代表团的审议意见进行修改，提③因搁置审议或暂不付表决经过两年而终出法律草案表决稿，由主席团提请大会全体会议表止审议：列入常委会会议审议的法律案，因各方决。 面对制定该法律的必要性、可行性等重大问题存2.全国人大常委会对列入会议议程的法律案的审议 在较大意见分歧搁置审议满两年的，或者因暂不（1）审议的形式及程序 付表决经过两年 没有再次列入常委会会议议程①全国人大常委会对列入会议议程的法律案审审议的，由委员长会议向常委会报告，该法律案查讨论的形式包括：分组会议审议；联组会议审议；终止审议。 全体会议审议；有关的专门委员会审议；法律委员会④交付表决：法律草案修改稿经常委会会议进行统一审议。 审议，由法律委员会根据常委会组成人员的审议
②“三读”审议程序 意见进行修改，提出法律草案表决稿，由委员长全国人大常委会的“三读”审议程序，是指列入会议提请常委会全体会议表决。 常委会会议议程的法律案，一般应当经三次常委会会（三）表决和通过法律 议审议后再交付表决。 法律案，由全国人大全体代表或者全国人大
③“三读”审议程序的例外： 常委会全体组成人员的过半数通过。 ⅰ列入常委会会议议程的法律案，各方面意见比（四）公布法律 较一致的，可以经两次常委会会议审议后交付表决； 法律由国家主席签署主席令予以公布。它是
ⅱ部分修改的法律案，各方面的意见比较一致法律生效的前提，法律通过后凡是未经公布的，的，也可以经一次常委会会议审议即交付表决。 都不能发生法律效力。
（2）全国人大常委会对列入会议议程的法律案五．规范性法律文件冲突的处理 审议的结果
（一）同等效力法之间发生冲突时的处理：
①因撤回而终止审议：列入常委会会议议程的法
1.同一机关对同一事项的新的一般规定与旧的
律案，在交付表决前，提案人要求撤回的，应当说明
特别规定不一致，不能确定如何适用时，由制定
理由，经委员长会议同意，并向常委会报告，对该法
机关裁决（人大与其常委会视为同一机关）。
律案的审议即行终止。
2.地方性法规与部门规章之间对同一事项的规
②暂不付表决：法律案经常委会三次会议审议
定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出
后，仍有重大问题需要进一步研究的，由委员长会
意见，国务院认为应当适用地方性法规的直接适
议提出，经联组会议或者全体会议同意，可以暂不
用地方性法规；认为应当适用部门规章的，应当
付表决，交法律委员会和有关的专门委员会进一步审
提请全国人民代表大会常务委员会裁决。
议。
3.部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间
列入全国人大会议议程的法律案在审议中有重
对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。
大问题需要进一步研究的，采取的措施是授权全国人
4.根据授权制定的法规与法律规定不一致，不能
大常委会审议；而列入全国人大常委会会议议程的法
确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员
律案经常委会三次会议审议后，仍有重大问题需要进
会裁决
一步研究的，则是交专门委员会进一步审议。
（二）改变或撤销法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的权限是： 人大对其常委会
领导关系 上级行政机关对下级行政机关 改变或撤销：“不适当的文件”
行政机关对其工作部门
上级权力机关对下级权力机关 中央：“不合法”
监督关系 撤销 权力机关对行政机关 地方：“不适当”
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【练习】根据以上规律，请补全下列法条的规定： 1.全国人民代表大会有权（ ）它的常务委员会制定的（ ）的法律，有权（ ）全国人民代表大会常务委员会批准的违背宪法和《立法法》第66条第2款规定的自治条例和单行条例。 2.全国人民代表大会常务委员会有权（ ）同宪法和法律相抵触的行政法规，有权（ ）同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规，有权（ ）省、直辖市、自治区的人民代表大会常务委员会批准的违背宪法和《立法法》第66条第2款规定的自治条例和单行条例。 国务院有权（ ）（ ）的部门规章和地方性规章。
3.自治区、直辖市的人民代表大会有权（ ）它的常务委员会制定的和批准的（ ）的地方性法规。
4.地方人民代表大会常务委员会有权（ ）本级人民政府制定的（ ）的规章。
5.省、自治区的人民政府有权（ ）下一级人民政府制定的（ ）的规章。
6.授权机关有权（ ）被授权机关制定的超越授权范围或者违背授权目的的法规，必要时可以撤销授权。
六．规范性法律文件的备案 1.各级人大不接受备案。
2.全国人大常委会不接受规章的备案。 3.下位法报上位法的制定机关备案，该上位法的制定机关是权力机关的，报其人大常委会备案。 4.报请批准的规范性文件相当于批准机关的规范性文件进行备案，即自治州、自治县的自治条例和单行条例以及较大市地方性法规等同于省级地方性法规备案。
5．法律和自治区的自治条例和单行条例没有备案的问题。
6.对于须要报经批准才生效的文件不是由本制定机关报请备案，而是由批准机关报请备案，如较大市的地方性法规，自治州、自治县的自治条例和单行条例。
【练习】根据以上规律，请补全下列法条的规定
（ ）、（ ）、（ ）、（ ）、应当在公布后的（ ）内依照下列规定报有关机关备案：
1.行政法规报（ ）备案。
2.省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规，报（ ）和（ ）备案；较大市的人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规，由（ ）报
（ ）和（ ） 备案。 3.自治州、自治县制定的自治条例和单行条例，由（ ）报（ ）和（ ）备案。 4.部门规章和地方政府规章报（ ）备案；地方政府规章应同时报（ ）备案；较大市的人民政府制定的规章应当同时（ ）和（ ）备案。 5.根据授权制定的法规应当报（ ） 备案。
七．审查要求与审查建议 （一）提出的主体
1.两央（国务院、中央军事委员会）、两高（最高人民法院、最高人民检察院）、一委（省级人大常委会）认为法规类文件（行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例）同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求，由常务委员会工作机构分送有关的专门委员会进行审查、提出意见。 2.上述5个主体以外的主体提出的被成为审查建议，对于审查建议先由由常务委员会工作机构进行研究，必要时，送有关的专门委员会进行审查、提出意见。
（二）审查的程序
1.全国人民代表大会专门委员会在审查中认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向制定机关提出书面审查意见；也可以由法律委员会与有关的专门委员会召开联合审查会议，要求制定机关到会说明情况，再向制定机关提出书面审查意见。制定机关应当在两个月内研究提出是否修改的意见，并向全国人民代表大会法律委员会和有关的专门委员会反馈。
2.全国人民代表大会法律委员会和有关的专门委员会审查认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触而制定机关不予修改的，可以向委员长会议提出书面审查意见和予以撤销的议案，由委员长会议决定是否提请常务委员会会议审议决定
第二节 法的实施
一．法的实施与法的实现 （一）法的实施 1.法的实施的概念
法的实施就是法在实际生活中被人们所遵守和施行。法一经制定出来，就为人们的行为提供了一种期望的模式，但这只是一种应然的、停留于文本上的行为规范，并不是人们的实际行为；而法的实施正好将这种期望的、应然的行为模式转变为人们具体的、实际的行为。
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2.法的实施的分类
依据法的实施的主体及内容的不同，可将法的实施分为三种：法的遵守 ；法的执行；法的适用。 （二）法的实现 1．法的实现的概念
法的实现，指法通过实施，在社会生活中产生了实效，其目的、要求和价值等要求成为现实。 2．法的实现包括三个要素：
（1）法的要求。法律规范规定了人们的行为模式，体现着法对人们行为的要求。
（2）法的实施。法律规范为人们的行为提供了一种抽象的、一般的要求，要将这种抽象具体化，必须要通过法的实施，使法在实际生活中被人们所遵守和施行。
（3）法的实效。所谓法的实效是法被人们实际上所遵守和施行的状态或程度。 二．执法
（一）执法的含义
广义的执法即法的执行，指所有国家行政机关、司法机关及其公职人员依照法定职权和程序实施法的活动。
狭义的执法仅指国家行政机关及其公职人员依照法定职权和程序实施法的活动。一般所说的执法指狭义的执法。
（二）执法的特点：
⑴执法是以国家的名义对社会进行全面管理，具有国家权威性。
⑵执法主体，是国家行政机关及其公职人员。 ⑶执法具有国家强制性，行政机关执行法律的过程同时是行使执法权的过程。
⑷执法具有主动性和单方面性。但并不是所有的
（三）司法和执法的区别
主 体 内 容 程序要求 主动性程度 执 法 国家行政机关及其公职人员 以国家的名义对社会进行管理，内容比司法广泛 虽然有相应的程序性规定，执法活动不如司法活动的程序性要求严格 主动性 执法都是积极主动的，比如依申请的行政行为(如行政许可)。
（三）执法的原则： 1.依法行政原则。 所谓依法行政，就是要求国家行政机关及其公职人员在执行法律时，要严格按照法定权限和程序，不得越权执法、滥用权力或违反程序。 2.讲求效能原则。
这一原则要求行政机关及其公职人员在执行法律时，在严格遵循依法行政原则的前提下，要端正执法态度、完善办事流程，努力提高行政效率。 3.公平合理原则。
公平合理指行政机关在执法时应当权衡多方面的利益因素和情境因素，在严格执行规则的前提下做到公平、公正、合理、适度，避免由于滥用自由裁量权而形成执法轻重不依、标准失范的结果。 三．司法
（一）司法的含义
司法，也叫法的适用，是国家司法机关依照法定职权和程序，将法运用于具体案件的专门活动。 （二）司法的特点：
1.司法是国家司法机关及其公职人员依法将法律适用于具体案件的专门活动。
2.司法活动具有国家权威性和国家强制性。 3.司法活动要依法进行。司法机关及其公职人员从事司法活动必须要在法定权限内，在司法过程中要严格遵守程序法的有关规定，保证司法权正确、合法、及时地行使。
4.司法活动要有表明法律适用结果的法律文书。这些法律文书具有法律约束力，能够引起法律关系产生、变更和消灭。
司 法 司法机关（法院和检察院）及其公职人员 对象是案件，主要内容是裁决涉及法律问题的纠纷和争议及对有关案件进行处理 有严格的程序性要求，如果违反程序将导致司法行为的无效和不合法 被动性，“不告不理” 基础。如果司法机关不能保证其公正性，司法机关就失去了自身存在的基础。 2.公民在法律面前一律平等
（1）在我国，法律对于全体公民，不分民族、种族、性别、职业、社会出身、宗教信仰、财产状况等，都是统一适用的，所有公民依法享有同等的权利并承担同等的义务。
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（四）司法的原则： 1.司法公正
（1）公正司法是法的精神的内在要求。
（2）公正对司法的重要意义也是由司法活动的性质决定的。人们之所以委托司法机关裁决纠纷并信任其决断，就是因为其公正和不偏不倚
（3）司法机关公正司法，是其自身存在的合法性