的前提是\双方性交合意”。夫妻双方是平等的，缔结婚姻是为了双方能相互扶持，而不是所谓的合法性交易。性生活确实是婚姻中的重要部分，但这并不具有法律强制性，妻子也并不因此而失去了性自由的选择权利，如果法律承认了“丈夫豁免权”，这无疑把妻子当做丈夫的附属品、满足自己性生活的工具，这一规定不仅成为了丈夫实施暴力的依据也使得婚姻成为了女性的坟墓。再者“婚内强奸是比陌生人强奸更为严重的一种犯罪”10[7]，普通的强奸与婚内强奸的行为侵犯的都是妇女的性权利，并且二者都具有极大的社会危害性，乃至有时候婚内强奸的社会危害性远大于一般强奸。并且因为取证困难、可操作性小就否定其入罪，这很明显混淆了刑法入罪的逻辑性，某一个行为能否入罪的关注点在于是否符合刑法的目的与任务，可操作性是在定罪最后所考虑的方向，并且很多司法活动的时候，很多取证阶段都存在取证困难等问题。有的学者说婚内强奸入罪不利于家庭和谐稳定，一场靠暴力解决的婚姻早就已经名存实亡，入罪只是加速了婚姻的终结，并不会影响到婚姻的稳定。婚内强奸否定说的观点自然有其的道理，但是我们现在是21世纪，该学说已经不能适应我们时代发展的潮流。
（2）婚内强奸肯定说。肯定说又分为全盘肯定说、时间肯定说、情节肯定说三种。①全面肯定说认为丈夫应当归纳于强奸罪的主体之中，丈夫达到了刑法规定的责任年龄、并且具有相应的刑事能力，理所应当成为强奸罪的主体，并且我国刑法第236条中的“妇女”也应当包括妻子，丈夫的行为满足强奸罪的构成要件。该学说的拥护者认为，婚姻中的所有强奸行为都要受到强奸的定性惩罚，或者单独列出婚内强奸的罪名。②时间肯定说主张满足婚内强奸应当满足在特殊的情形之下：比如离婚诉讼期间，夫妻感情已经破裂。③行为肯定说建议通过相关情节的分析来判定能否成立婚内强奸罪行。该学说认为，情节轻微，社会危害小，可不视为犯罪，但对妻子造成严重损害，造成严重后果的，应当定性为强奸罪。
笔者认为该学说亦存在其缺陷之处，肯定说相对于之前的否定说而言是一大进步，但是全盘肯定说过于偏激，时间肯定说与情节肯定说把特定时间与特定情节作为划分罪与非罪的界限似乎显得更为谨慎，但是仍然值得推敲。二者都是只考虑到了一方面的情况。就时间肯定说而言，一味的强调发生时间的特殊性，缩小了婚内强奸罪的外延，情节肯定说很好的区分了不同程度的情形，但是情节的轻重一般只是量刑的依据，并不会影响的犯罪的认定，单纯的依据情节的轻重来定罪，这是刑法的定罪理论上不成熟的表现。
（3）婚内强奸折中说。主张折衷说的学者们认为，“任何极端的观点都是有待商榷的。我们不能不顾双方的夫妻关系，强行把丈夫等同于一般强奸的主体，认为丈夫在任何情况下，只要违背了妻子意志而强行与妻子发生性行为，就构成了强奸罪;当然我们也不能一味的强调两者之间的夫妻关系，而把夫妻之间的情感归纳为“性”，甚至有时候等同于一般的债权关系，这与卖身没啥区别，判定在任何情况下，丈夫违背了妻子意愿而强行
10
参见冀祥德:《对婚内强奸的理性分析与思考》，载《山东公安丛刊》2011年第4期，第32页.
5
与妻子发生性行为均不构成犯罪。”11[8]婚内强奸折中说得出一下结论：一般情况下丈夫奸淫妻子不构成强奸罪，但在以下情况下可构成强奸罪:①夫妻双方虽然已经符合法定程序登记结婚，但是二者从未有过感情基础，并且分居生活，未曾发生过性关系，女方坚持离婚的;②夫妻感情确已破裂，并且长期不在一起生活的。12[9]“王卫明案件”就是采纳了该学说，被判处有期徒刑三年，缓期三年执行。
婚内强奸折中说相对而言是最为谨慎的一种学说，但是该学说所涉及的范围依旧过于狭窄，仅仅规定的是两种特殊的情况，总的归纳而言还是否定说，并不能很好的保护好女性的权利自由。
（4）婚内强奸他罪说。除了上述几种学说，还有学者从“强奸”中“奸”字语义的角度出发，提倡“婚姻无奸论”——“奸”指的是男女双方之间所存在的种种不正当的性关系，而夫妻之间的性生活却是正当合法的，又何来“奸”之有。所以把该现象称之为“婚内有强无奸”，所以丈夫对妻子所采取的暴力、胁迫等违背妻子意志所进行的性行为视情节以伤害、侮辱或者虐待等罪名定罪处罚。
笔者认为这一说法不妥，首先我们要理清楚什么事所谓的“正当性关系”，只有在双方都是在自愿的条件下并且不违反伦理道德的性关系才是“正当的性关系”如果仅仅局限于汉语的逻辑定义，这不仅仅回避了婚内强奸的主要定性问题的讨论，还是我们研究问题方式的退步。同时把该行为排除在强奸罪之外，不仅仅是对刑法第236条的质疑，还是对女性的性权利的漠视。
三、婚内强奸应当立法的理论依据
笔者对我国争议中观点已经进行了阐述以及简单的评析，其实每个观点都有其可取之处与不完善之处，如同世界的发展变革类似，我国期初对于该行为的态度都是全盘否定的态度，然后随着政治、经济、文化的发展，女性的权利越来越被重视，婚内强奸的话题也浮出水面，越来越多的学者对于婚内强奸入罪都有了新的理解与探索。由于婚内强奸的隐蔽性与复杂性，笔者试着寻找一些理论依托来阐明婚内强奸入罪的必要性。
（一）婚内强奸侵犯了妻子的权利
婚内强奸这一行为不仅仅侵害了妻子的性自由权利还侵害了妻子的人格尊严以及身心健康。女性的性自由权利与性自主权利都是与生俱来的，每一位女性都有权利决定是否与他人发生性关系，即使因为婚姻关系赋予了妻子与丈夫进行性行为的义务，使得该权利有所约束，但是并不因为着女性的自由权利因此丧失依旧存在，任何人都不得剥夺消除该权利。婚内强奸的行为往往都是采取暴力，这不仅仅对妻子的身体上带来了创伤，对于妻
11
刘家深主编:《新刑法案例解释》，人民法院出版社2007年版，第755页.
高铭暄、王作富主编:《新中国刑法的理论与实践》，河北人民出版社2008年版，第535页.
6
12
子的心理更是一种无形的伤害，往往这种伤害是不可预测的。有时这些行为会使妻子变得厌恶和冷漠，扭曲她们的个性。事实上，精神创伤往往比身体创伤更难治愈。
（二）婚内强奸破坏家庭平衡和稳定的结构。
婚姻是一种基于平等关系、自愿基础的一种契约关系，当一方或双方当事人对其中的条款特别不满时，家庭关系的平衡就会破裂，这一契约便走到了尽头。张爱玲说过“如果婚姻是为了生活，那么婚姻是一种长期的卖淫。”没有爱，只有性的婚姻不会长久持续下去。如果没有爱，光有性的婚姻是维持不下去的。夫妻生活中，夫妻双方都享有性自治，双方是平等的，任何一方都不可以把自己的意志束缚在对方身上。婚内强奸侵犯了妻子的性平等权，打破了家庭这一平衡稳定的结构。此外，婚内强奸往往伴随家庭暴力，严重危害家庭幸福和儿童成长。婚内强奸行为造成家庭解体，孩子是又一个潜在的隐性受害者，尽管没有表现在身体上，但是对于他们的身心健康的伤害却是永久的，对于他们以后的发展影响也极大，比如导致孩子的防备心强，形成古怪、孤僻的性格，甚至走上犯罪的道路。
（三）婚内强奸危害了社会的安定，阻碍了社会发展的进步。
家是最小的国，国是千万家。时代是在一直进步的，社会的发展也是在一直的不断变化的，对于一个国家而言，一个家庭的生活依托是什么都不可以取代的，家庭的文明和睦也是什么东西都无法取代的。只有家庭和睦，社会安定，家家户户都好，我们的国家才能好。然而婚内强奸这一行为严重的危害了家庭的和睦发展，若不加以制止和约束，势必影响到社会的安定。社会的每一个人都是社会进步的创造者，在其身心受损的情况下又怎么能够全心全意的投入到社会的身产和生活中去呢？婚内强奸不但严重侵害了这些女性的人身权利，也直接危害了社会的稳定性与安定性，严重阻碍了社会的发展的进程。
性暴力，对妇女来说，是导致妇女抑郁甚至死亡的原因之一，如同绝症一样，慢慢腐蚀这她们的心灵，摧残着他们的身体，这是当今社会非常突出的问题。我国对于该现象应当及时做出相应的对策，完善相关的法律法规。
四、我国婚内强奸立法完善的建议
按照前文的分析，我国将婚内强奸入罪的理由是成立的，我国可以借鉴他国的立法，但是因为各国的国情不同，此处的入罪应当慎之又慎，不能全盘照搬他国理论。婚内强奸发生在法婚姻期间，性生活又是最为私密的部分，应当如何处理婚内强奸、如何定性婚内强奸、如何量刑以及如何使得损害降到最低等等这些都是立法者在充分考虑到我国国情的情况下应当谨慎探讨的事情。笔者此处对于婚内强奸入罪进行初步的构想，为我国的法治发展提出一些不成熟的建议。
首先，从诉讼程序上应当将该行为划分为亲告罪（自诉范围）的行列。婚内强奸不同于一般的强奸，特殊的夫妻关系导致该类案件的愈加的复杂。妻子与丈夫发生关系，可能刚刚并不情愿，但是后来因为某些原因原谅了丈夫，这种情况下可以认为妻子是同意与丈
7
夫发生性关系的。并且因为夫妻的性生活乃是家庭的床榻之事，妻子不向有关机关告发的话，司法机关也没有相对应的线索来发现。并且把婚内强奸定性为自诉案件，把撤诉的权利交给了妻子，不仅可以给提供给妻子法律救济，还给予婚姻回转余地的机会。同时把其同虐待罪都规划为告诉才处理的案件，符合我国法律体系的统一性原则。
关于定罪方面，从刑法角度考虑，第236条规定的是一般强奸的内容。笔者认为应当把婚内强奸作为第236条的第二款的内容，将婚内强奸定罪，作为一般强奸的特殊情形。因为婚姻的特殊性，我们不能随意扩大刑法适用的外延，应当将婚内强奸控制在合理的案源范围之内。同时因为该类行为的复杂性和隐蔽性，关于婚内强奸的客观评判尺度理当高于一般的强奸罪。这里笔者结合上文有关学说提出自己的看法：我国学说争议中，折衷说是比较流行的，但是逻辑仍有缺陷。时间肯定说和情节肯定说都是值得借鉴的，但是我们不能“一刀切”，应当按照实际的情况进行合理分析，这样不仅仅可以达到刑法上的“不纵容”的目的，还可以达到刑法中的“不枉判”的要求。13[10]因此可以归纳为以下情况：①婚姻正常存续期间的行为。在此期间，夫妻的感情关系应当是融洽的，没有不吵架的夫妻，小打小闹会使得感情升温。因此在这个阶段，唯有丈夫选择了暴力、胁迫的手段，违背了妻子的意志，而且产生严重的结果才认为是犯罪，假如乘妻子熟睡或者迷奸的手段都不认为是犯罪。②婚姻关系非正常的存续期间。这期间包括离婚诉讼期间，两人应感情不和分居期间等等。此时，夫妻关系已经破裂或即将破裂，如果丈夫以暴力、胁迫或其他方式与女方发生性关系，只要违背妻子的意愿，就认定犯罪。14[11]
关于量刑方面。根据我国这类判决的结果来看，虽然把该类行为定性为强奸罪，但是判处的刑法都很轻。由于我国缺乏相关法律法规作为判决的理论支撑，使得司法机关对于该类案件的惩罚都有所保留，事实上，婚内强奸带来的危害比一般强奸更重。笔者认为，婚内强奸的主观恶性方面比一般强奸的主观恶性都要小，而主观条件是量刑的一大依据，因此婚内强奸的法定刑相对于一般强奸罪而言可以降低一个档次，如情节轻微，没有到达犯罪程度的，可以由亲友或者妇联依请求或职权调解；情节严重的，判处有期徒刑三年以下；情节特别严重的，判处有期徒刑三年以上十年以下。这样不仅仅考虑到了婚内强奸的特殊性，使其同一般强奸有了很好的区分，也有利于我国刑法体制的构建。
关于诉讼期限方面。各国对于婚内强奸的诉讼时效都不同，规定诉讼时效不仅可以防止妻子虚构强奸事实，还可以防止妻子以此作为把柄不断的威胁丈夫，使得夫妻紧张的关系加剧，同时时间越短越有利于取证，因此笔者认为6个月作为诉讼时效更为合理一些。
最后，婚内强奸的诉讼应当引入调解程序。调解是法庭裁决之外的纷争解决途径，目的是减少司法系统的压力，降低资源劳动力，达到一个双赢的结果。15[12]通过诉前调解，使得双方当事人性情得到安抚，能使双方冷静下来，更好的消除双方之间的矛盾，使得丈
13
赵秉志.刑法分则要论[[M].北京:中国法制出版社，2010，第291页.
左坚卫.重婚罪研究[A].赵秉志.刑法分则要论[C].北京:中国法制出版社，2010第348页. 孙国华.论法的和谐价值田.法学家，2008 (5)17一18页.
8
14
15
夫能够在法律和道德的基础上重新了解清楚自己的权利和义务，自觉承担家庭责任，稳定双方的婚姻情感，从而建立起更为稳定的家庭关系。再者，在婚内强奸案件中引入调解程序，体现了法律对于家庭婚姻的人文情怀，使得我国的法制建设不再僵硬化。
在我国当前的法治背景之下，婚内强奸的入罪化已经显得十分必要了，在人人平等的当代社会而言，不能再一概的认为丈夫享有豁免权，强奸罪从本质上来说就是保障妇女的权益，婚内强奸也并不列外，我国应当将婚内强奸作为一种特殊的情形入罪。同时加大宣传力度，使得“男女平等”的思想真正的深入人心，唯有这样，才能从根源上解决问题。法律之所以获得了我们大家的遵守，不仅仅是因为它是一种不可违抗的规则，它还代表着我国一种核心价值和正义的社会秩序，只有把婚内强奸犯罪化，并且把其归纳为告诉才处理的案件，既能有效的避免司法权过于扩大化又能有效的保障妻子的合法权益，这是法治精神在我们生活中的贯彻和体现。
9
参考文献
[1]李邦友等:《性犯罪的定罪与量刑》[M]，人民法院出版社2012年版，第31-33页. [2]宋淑华.《浅析婚内强迫性行为的法律规则》[J].北京政法职业学院学报，2009年版，第28-31页.
[3]冀祥德.婚内强奸问题研究[M].人民法院出版社.2005.
[4]参见梅辙:《“婚内强奸”的理性思考》[J]，载《山西高等学校社会科学学报》2014年第12期，第84页.
[5](美)威廉·杰·欧·唐奈、大卫·艾·琼斯著:《美国婚姻与婚姻法》[M]，顾培东等译，重庆出版社1986年版，第91页以下.
[6]参见邓志宏:《浅谈婚内强奸行为的入罪及立法完善》[J]，载《法制与社会》2015年第6期，第260页.
[7]参见冀祥德:《对婚内强奸的理性分析与思考》[J]，载《山东公安丛刊》2011年第4期，第32页.
[8]刘家深主编:《新刑法案例解释》[M]，人民法院出版社2007年版，第755页. [9]高铭暄、王作富主编:《新中国刑法的理论与实践》，河北人民出版社2008年版，第535页.
[10]赵秉志.《刑法分则要论》[M].北京:中国法制出版社，2010，第291页.
[11]左坚卫.重婚罪研究[A].赵秉志.刑法分则要论[C].北京:中国法制出版社，2010第348页.
[12]孙国华.《论法的和谐价值》.法学家，2008 (5)17一18页.
10